by kooperatifdanismanikemalozmen

Hangi tarihten sonra konutlarda KDV /18 oluyor ?-Kemal OZMEN

5. Katma Değer Kanunu’nda Yapılması Öngörülen Değişiklikler

a) Konut Tesliminde Uygulanan KDV Oranı

Konut teslimlerinde arsa veya konutun vergi değerine bağlı olarak farklı vergi oranı uygulanabilmesi konusunda Bakanlar Kuruluna yetki verilmesi öngörülmektedir.

Düzenleme, yapı ruhsatı 01.06.2012 tarihinden önce alınan konut inşaatı projeleri ile kamu kurum ve kuruluşları ile bunların iştirakleri tarafından ihalesi bu tarihten önce yapılan konut inşaatı projelerine ilişkin konut teslimleri hariç olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girecektir.

Öngörülen düzenlemenin yasalaşması durumunda, Bakanlar Kurulunun verilen yetkiyi kullanarak, yüzeli metrekarenin altında da olsa, belirlenen vergi değerini geçen konutlar için vergi oranını % 18 olarak belirlemesi beklenmektedir.

b) Teşvik Belgeli Yatırımlarda KDV İadesi

by kooperatifdanismanikemalozmen

Yurt Dışına Verilen Hizmetlere Teşvik

f) Yurt Dışına Verilen Hizmetlere Teşvik

Türkiye’de yerleşmiş olmayanlara Türkiye’den verilen ve yurt dışında yararlanılan mimarlık, mühendislik, tasarım, yazılım, tıbbi raporlama, muhasebe kaydı tutma, çağrı merkezi ve veri saklama hizmeti ile eğitim ve sağlık hizmeti veren işletmelerin, bu hizmetlerden elde ettikleri kazancın % 50’sinin beyanname üzerinde matrahtan indirimi öngörülmektedir.

İndirim kapsamındaki faaliyetler iki grupta toplanabilir. İlk gruptaki hizmetler, Türkiye’de verilen ve münhasıran yurt dışında yararlanılan; mimarlık, mühendislik, tasarım, yazılım, tıbbi raporlama, muhasebe kaydı tutma, çağrı merkezi ve veri saklama hizmeti olarak sayılabilir.

İkinci gruptaki hizmetlerin kapsamına eğitim ve sağlık hizmetleri girmektedir. Bu faaliyetlerle uğraşanların indirimden yararlanabilmek için;

– Bu işletmelerin gerekli izinleri alarak faaliyet göstermeleri,

– Türkiye’de yerleşmiş olmayan kişilere hizmet vermeleri,

gerekmektedir. Hizmetten münhasıran yurt dışında yararlanılması, eğitim ve sağlık hizmetleri için gerekli değildir.

by kooperatifdanismanikemalozmen

Bağış ve Yardımlar-Tasarıyla, Gelir Vergisi Kanunu’nun 89. maddesinde yapılacak değişiklikle

d) Bağış ve Yardımlar

Tasarıyla, Gelir Vergisi Kanunu’nun 89. maddesinde yapılacak değişiklikle;

– Türkiye Yeşilay Cemiyetine makbuz karşılığı yapılan nakdi bağışlar ile

– Mülki idare amirlerinin izni ve denetimine tabi olarak yaptırılacak ibadethaneler ve Diyanet İşleri Başkanlığı denetiminde yaygın din eğitimi verilen tesislerin yapımına yönelik olarak yapılan ayni ve nakdi bağış ve yardımların,

gelir vergisi matrahından indirimine olanak sağlanmaktadır.

Tasarıyla, Yeşilay’a yapılacak ayni bağış ve yardımlarla ilgili bir düzenleme yapılmamaktadır. Yeşilay kamuya yararlı dernek statüsünde olduğundan, yapılan ayni bağış ve yardımlar, beyan edilen gelirin % 5’i ile sınırlı olarak, kurum kazancından indirilmeye devam edecektir.

İbadethane ve din eğitimi veren tesislerin inşasıyla ilgili bağışlarının beyan edilen gelirden indirimi için, “genel ve özel bütçeli kamu idarelerine, il özel idarelerine, belediyelere ve köylere” yapılma şartı aranmaktadır. Bu kapsamda örneğin, cami inşası için cami yaptırma derneğine yapılacak bağışlar bu kapsamda değildir.

e) Teşvik Belgeli Yatırımlarda Gelir Vergisi Stopajı Teşviki

by kooperatifdanismanikemalozmen

Kat Mülkiyeti Kanunu md. 49: “Kat irtifakına konu olan arsa üzerinde, bu irtifakın kurulması sırasında verilen plana göre beş yıl içinde yapı yapılmazsa maliklerden birinin istemi üzerine, sulh hakimi, gerektiğinde ilgilileri de dinleyerek, duruma göre kat irtifakının sona ermesine veya belli bir süre için uzatılmasına karar verir.”

Kat Mülkiyeti Kanunu md. 49: “Kat irtifakına konu olan arsa üzerinde, bu irtifakın kurulması sırasında verilen plana göre beş yıl içinde yapı yapılmazsa maliklerden birinin istemi üzerine, sulh hakimi, gerektiğinde ilgilileri de dinleyerek, duruma göre kat irtifakının sona ermesine veya belli bir süre için uzatılmasına karar verir.”

by kooperatifdanismanikemalozmen

5831 sayılı K.nun 8 maddesi ile Kadastro K.na eklenen EK 4.maddeye göre 2/b arazileri kullanıcılarının tespiti işlemi yapılmış ve ilan edilmiştir. Kadastro tespit tutanaklarına karşı Kad.K.nun 11.maddesine göre 30 günlük askı süresi içinde Kadastro mahkemesinde dava açılabilir.

5831 sayılı K.nun 8 maddesi ile Kadastro K.na eklenen EK 4.maddeye göre 2/b arazileri kullanıcılarının tespiti işlemi yapılmış ve ilan edilmiştir.

Kadastro tespit tutanaklarına karşı Kad.K.nun 11.maddesine göre 30 günlük askı süresi içinde Kadastro mahkemesinde dava açılabilir.

by kooperatifdanismanikemalozmen

Kooperatifler kanununa kismi iptal -Kemal OZMEN

29 Mayıs 2012 Tarihli Resmi Gazete
Sayı: 28307

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı : 2010/79
Karar Sayısı : 2012/9
Karar Günü : 19.1.2012

İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri M.Akif HAMZAÇEBİ ile Muharrem İNCE

İPTAL DAVASININ KONUSU : 3.6.2010 günlü, 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesiyle 24.4.1969 günlü, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun değiştirilen 90. maddesinin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının 2. cümlesinin Anayasa’nın 2., 13., 48., 128. ve 171. maddelerine aykırılığı iddiasıyla iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ

İptal istemini içeren 10.8.2010 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

“1) 03.06.2010 Tarihli ve 5983 Sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3. Maddesi ile 24.04.1969 Tarihli ve 1163 Sayılı Kanunun Değiştirilen 90. Maddesinin İkinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 90 ıncı maddesinde yapılan değişiklikle, kooperatiflerin teftiş ve denetimlerinde değişiklik yapılmış, değişiklikten önce kooperatif kontrolörlerinin seçilme ve çalışma şekli ile görev ve yetkilerinin tüzükle tespit olunacağı belirtilmişken, kural genişletilerek, seçilme ve çalışma usul ve esaslarının tüzükle tespit olunacağı hüküm altına alınmıştır.

Kooperatif Kontrolörleri, 1163 sayılı Yasada belirtilen ilgili bakanlıkların (Yasanın ek 1. maddesine göre Tarım ve Köyişleri Bakanlığı, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı) kadrolarında, memur statüsünde bulunmakta ve denetim görevi yapmaktadırlar. Bakanlıklar, Devlet tüzelkişiliği içinde, genel idare esaslarına göre kamu hizmeti yürüten kurumlarıdır.

Anayasanın 128. maddesinin birinci fıkrasında, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği belirtilmiştir. 128 inci maddenin ikinci fıkrasında ise; “memurların ve diğer kamu görevlerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hak ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” denilmiştir.

Ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini korumak amacıyla kurulan ve Anayasanın 171. maddesine göre Devletin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alması gereken kooperatiflerin, Devlet tarafından denetiminin, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmeti olduğu, bu denetimde görevli kontrolörlerin de Anayasanın 128 inci maddesinde belirtilen memurlar olduğu açıktır.

Kooperatif kontrolörlerinin seçilme ve çalışma usul ve esasları ile görev ve yetkileri konusunda, yasayla temel ilkeler konulup çerçeve çizilmeden, tüm düzenlemelerin sınırsız bir şekilde tüzük düzenlemesine bırakılması Anayasanın 128. maddesine aykırıdır.

Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk güvenliği, hukuk devletinin en önemli ilkeleri arasındadır. Hukuk devleti olmak, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlar. Yasal düzenlemeler, kamusal yetkinin kullanılmasında kişilere güvence sağlamaya yöneliktir. Kooperatif kontrolörlerinin yasama işlemiyle yapılması gereken iş ve işlemlerinin, yürütme işlemi olan tüzükle tespiti hukuk güvenliği ilkesine de aykırılık oluşturur.

Açıklanan nedenlerle, 03.06.2010 tarihli ve 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3. maddesi ile 24.04.1969 tarihli ve 1163 sayılı Kanunun değiştirilen 90. maddesinin ikinci fıkrası Anayasanın 2. ve 128. maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

2) 03.06.2010 Tarihli ve 5983 Sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 24.04.1969 Tarihli ve 1163 Sayılı Kanunun Değiştirilen 90. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının İkinci Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı

1163 sayılı Yasanın 5983 sayılı Yasayla değişik 90. maddesinde kooperatiflerin ilgili bakanlıklar tarafından denetimiyle ilgili düzenleme yapılmış, maddenin üçüncü fıkrasının birinci tümcesinde, kooperatiflerin, denetim sonuçlarına göre ilgili bakanlıkça verilecek talimata uymak zorunda oldukları belirtilmiştir.

Söz konusu üçüncü fıkranın ikinci tümcesinde ise; yapılan denetimler sonucunda, kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin, Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin ve bunların iştiraklerinin (dilekçede kooperatif olarak adlandırılacaktır) yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin, hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerinin tespit edilmesi durumunda, ilgili Bakanlığın, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak gecikmesinde sakınca görülen hallerde ileride telafisi güç veya imkansız zararlara yol açılmasının engellenmesi amacıyla bu kişilerin görevlerine tedbiren son verebileceği belirtilmiştir. Böylece, kamu düzeni ve yararı amacıyla denetim yapan ilgili bakanlıklara, kooperatiflerin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerin görevlerine son verme konusunda yetki verilmiştir.

Kooperatifler, temel kuralları yasayla belirlenen, geliştirilmeleri konusunda Anayasanın 171. maddesiyle anayasal güvence altına alınan, “ana sözleşme” ile kurulan, değişir ortaklı ve sermayeli, tüzel kişiliğe sahip ortaklıklardır. 1163 sayılı Yasanın 98. maddesine göre, bu Yasada aksine açıklama olmayan hususlarda Türk Ticaret Kanunundaki “anonim şirketler”e ait hükümler uygulanacak, 99. maddesine göre de bu yasada düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın “ticari dava” sayılacaktır.

Anayasanın 48. maddesinde, herkesin dilediği alanda sözleşme özgürlüğüne sahip olduğu, özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu belirtilmiştir. Anayasada devlete bu özgürlük ve serbestliği sınırlama yetkisi verilmemiş; özel teşebbüslerin ulusal ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlarına uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak önlemleri alma görevi verilmiştir. Anayasanın “kooperatifçiliğin geliştirilmesi” başlıklı 171. maddesinde devlete verilen görev, kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak önlemleri almaktır. Bu maddede de herhangi bir sınırlama yetkisi yoktur.

Anayasanın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamanın Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.

Sözleşme özgürlüğü, özel hukuktaki irade özerkliği ilkesinin Anayasa hukuku alanındaki dayanağıdır. Özel hukukta irade özerkliği, kişilerin yasal sınırlar içerisinde istedikleri hukuki sonuca bu yoldaki iradelerini yeterince açığa vurarak ulaşabilmelerini ifade etmektedir. Anayasa açısından sözleşme özgürlüğü ise Devletin, kişilerin (ş.abacı) istedikleri hukukî sonuçlara ulaşmalarını sağlaması ve bu bağlamda kişilerin belli hukukî sonuçlara yönelen iradelerini geçerli olarak tanıması, onların iradelerinin yöneldiği hukukî sonuçların doğacağını ilke olarak benimsemesi ve koruması demektir. Sözleşme özgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksal ilişkilerini özgür iradeleriyle ve sözleşmelerle düzenlemekte serbesttir. Anayasanın 48. maddesinde koruma altına alınan sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapma serbestisinin yanı sıra, yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içerir. (AYMK., 07.02.2008 günlü, E.2005/128, K.2008/54).

Anayasanın 171. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Kooperatifler, Devletin her türlü kontrol ve denetimine tâbi olup, siyasetle uğraşamaz ve siyasi partilerle işbirliği yapamazlar” hükmünün 1995 yılında 4121 sayılı Yasa ile kaldırılmasıyla, kooperatifler üzerindeki Devletin her türlü kontrol ve denetim yetkisi Anayasal yetki olmaktan çıkarılarak, kooperatifçiliğin ilkeleri, ulusal ekonominin koşulları, ülke ve toplum yararı, üreticinin ve tüketicinin korunması, ortakların haklarının korunması, kooperatiflerin yararları, özellikleri, işlevleri gibi amaçlar gözetilerek yasal yetki kapsamına girmiştir.

Kooperatif yöneticileri ve üst yöneticileri, Yasadaki hükümlerle birlikte, ana sözleşmeye bağlı olarak, kooperatif genel kurulunda yapılan seçimle gelen, görev, yetki ve sorumlulukları ana sözleşmede gösterilen kişilerdir.

Kooperatif tüzelkişiliğinin kurucu unsurlarının kooperatifin ana sözleşme ve organları olduğu, kooperatiflerin, kuruluş sözleşmesi niteliğindeki ana sözleşmelerini kendilerinin oluşturabilecekleri, değiştirebilecekleri, organlarını belirleyebilecekleri, organlarının seçimi, seçilmiş organlarının görevlerine son verilmesi, iradeleri dışında ancak mahkeme kararı ile kapatılabilecekleri, sözleşme özgürlüğünün kapsamı içinde bulunmaktadır. Kooperatiflerin organlarında görev alan üyelerin herhangi bir nedenle görevlerinden ayrılmaları ve bu durumda yerlerine hangi usûlle seçim yapılacağının her kooperatifin kendi ana sözleşmesinde belirlenmesi, sözleşme özgürlüğünün doğal sonucudur.

İptali istenen kuralla, kooperatif yöneticileri ve üst yöneticilerinin ilgili bakanlık tarafından görevlerine tedbiren son verilmesi sözleşme özgürlüğüne Anayasanın 48 inci maddesinde öngörülmeyen bir müdahale oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

“Hukuk güvenliği ilkesi”, hukuk devletinde uyulması zorunlu temel ilkelerden birini oluşturmaktadır. Anayasada öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının ve insan haklarının yaşama egemen kılınmasının önkoşulu olan hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

İlgili bakanlığa verilen yetki, “kamu yararı ve hizmet gerekleri” gibi soyut, belirsiz ve keyfi uygulamalara yol açacak genişliktedir. Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturur.

Açıklanan nedenlerle, 03.06.2010 tarihli ve 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3. maddesi ile 24.04.1969 tarihli ve 1163 sayılı Kanunun değiştirilen 90. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci tümcesi Anayasanın 2., 13., 48. ve 171. maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

Hukuk devletine aykırı olan, temel hak ve özgürlükleri ölçüsüzce sınırlandıran ve Anayasaya açıkça aykırı olan bir düzenlemenin uygulanması halinde, sonradan giderilmesi olanaksız zararlara yol açacağı çok açıktır.

Öte yandan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.

Söz konusu hükümlerin uygulanması halinde kooperatifçilik güvencesiz olarak denetlenecek, ağır baskı altında tutulacak ve seçimle gelen yöneticileri hukuka aykırı olarak görevden alınabilecektir. Ekonomik anlamda gerçek ve tüzel kişi tarafların önceden öngöremeyecekleri büyük kayıplara sebebiyet verebilecektir.

Anayasanın hükümlerine açıkça aykırılık taşıdığı muhakkak olan bu düzenlemenin uygulamaya geçmesi durumunda ise telafisi imkansız zararlar doğacaktır.

Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.

IV. SONUÇ VE İSTEM

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 03.06.2010 tarihli ve 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun;

1) 3. maddesi ile 24.04.1969 tarihli ve 1163 sayılı Kanunun değiştirilen 90. maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasanın 2. ve 128. maddelerine aykırı olduğundan,

2) 3. maddesi ile 1163 sayılı Kanunun değiştirilen 90. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci tümcesinin, Anayasanın 2., 13., 48. ve 171. maddelerine aykırı olduğundan,

iptallerine, Anayasaya açıkça aykırı olmaları ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

3.6.2010 günlü, 5983 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile değişik 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun, iptali istenen kuralların da yer aldığı 90. maddesi şöyledir:

“İlgili bakanlık; kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin ve Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin işlem ve hesaplarını ve varlıklarını müfettişlere, kooperatif kontrolörlerine veya denetim için görevlendirilecek olan personele denetlettirebilir.

Kontrolörlerin seçilme ve çalışma usul ve esasları ile görev ve yetkileri tüzükle tespit olunur.

Birinci fıkradaki teşekküller, denetim sonuçlarına göre ilgili bakanlıkça verilecek talimata uymak zorundadırlar. Yapılan denetimler sonucunda, kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin, Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin ve bunların iştiraklerinin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin, hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerinin tespit edilmesi durumunda, ilgili Bakanlık, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak gecikmesinde sakınca görülen hallerde ileride telafisi güç veya imkansız zararlara yol açılmasının engellenmesi amacıyla bu kişilerin görevlerine tedbiren son verebilir. Bu durumda ilgili Bakanlık, bir yıl içerisinde olağanüstü genel kurul toplantısının yapılması için gerekli tedbirleri alır.
Kooperatifler ve üst kuruluşlarına kredi veren kamu kurum ve kuruluşları ile belediyeler ve ilgili bakanlıklar; verilen kredilerin açılış gayesine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığını, plan ve projesine uygunluğu, teknik özellikleri ve kalite açısından denetleyebilirler.
Kooperatiflerde ve üst kuruluşlarında görevli bulunanlar bu kuruluşlara ait mal, para ve para hükmündeki kağıtları ve gizli de olsa bunlarla ilgili defter ve belgeleri istenildiğinde müfettişlere, kooperatif kontrolörlerine, denetimle görevlendirilen personele ve kredi kuruluşlarının denetim görevlilerine göstermek, saymasına ve incelemesine yardımda bulunmak, istenilen bilgileri gerçeğe uygun ve eksiksiz olarak vermek ve doğru beyanda bulunmakla yükümlüdürler.
Birinci fıkradaki teşekküller, ilgili Bakanlıkça teşekküle ilişkin olarak istenilen her türlü bilgi, belge ve kayıtları, tanınan süre içinde tam olarak vermek zorundadır.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2., 13., 48., 128. ve 171. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Engin YILDIRIM’ın katılımlarıyla 22.9.2010 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- 5983 sayılı Kanun ile değiştirilen 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 90. maddesinin ikinci fıkrasının incelenmesi
Dava dilekçesinde, memur statüsünde olan kooperatif kontrolörlerinin seçilme ve çalışma usul ve esasları ile görev ve yetkilerinin yasayla düzenlenmesi gerektiği, ancak dava konusu kuralla bu konuların tüzükle düzenlenmesinin öngörüldüğü, bu nedenle kuralın Anayasa’nın 2. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” İkinci fıkrasında da, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve başka özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” kuralı yer almaktadır.
1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 90. maddesinin birinci fıkrası uyarınca kooperatiflerin denetiminden sorumlu olan ilgili bakanlık (Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı) bünyesinde bulunan kontrolörler aracılığıyla kooperatiflerin denetimini yapabilecektir. İptali istenen ikinci fıkradaki kurala göre kooperatifleri denetleyecek olan kontrolörlerin seçilmesi ve çalışmasına ilişkin usul ve esaslar ile görev ve yetkilerine ilişkin düzenlemeler tüzükle yapılacaktır.
Kooperatifler Kanunu’nun 90. maddesinin birinci fıkrası uyarınca kooperatiflerin denetiminde yer alacak olan kooperatif kontrolörleri, ilgili bakanlıklara bağlı olarak görev yapan Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrası anlamında memurdurlar.
Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrası ile memurlar ve diğer kamu görevlileri için öngörülen nitelik, atanma, görev ve yetkiler ile özlük haklarının kanunla düzenlenmesi güvencesi memur kapsamında bulunan kooperatif kontrolörleri için de geçerlidir. Dolayısıyla diğer memurlar ve kamu görevlileri gibi kooperatif kontrolörlerinin de nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkilerinin kanun ile düzenlenmesi gerekir. Kooperatif kontrolörlerini bizzat Anayasa tarafından öngörülen bu güvenceden yoksun bırakmak suretiyle bu hususları tüzük ile düzenlemek Anayasa’nın belirtilen açık hükmü ile bağdaşmaz.
Açıklanan nedenle kural Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
Kural iptal edildiğinden Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.
B- Kanun’un 90. maddesinin üçüncü fıkrasının 2. cümlesinin incelenmesi
Dava dilekçesinde, ilgili bakanlığa tanınan kooperatif yöneticileri ve üst yöneticilerinin görevlerine tedbiren son verebilme yetkisinin, sözleşme özgürlüğüne bir müdahale oluşturacağı, Anayasa’nın 171. maddesi uyarınca devletin kooperatifler üzerinde anayasal bir denetim yetkisinin bulunmadığı ayrıca ilgili bakanlığa verilen yetkideki “kamu yararı ve hizmet gerekleri” gibi ifadelerin soyut, belirsiz ve keyfi uygulamalara yol açacak nitelikte olduğu, bunun da hukuk güvenliği ilkesi ile bağdaşmayacağı, açıklanan nedenlerle kuralın Anayasa’nın 2., 13., 48. ve 171. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 2. maddesinde, yer verilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa’nın 48. maddesinde “Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.” denilmektedir.
Anayasa’nın 171. maddesinde ise, “Devlet, milli ekonominin yararlarını dikkate alarak, öncelikle üretimin artırılmasını ve tüketicinin korunmasını amaçlayan kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alır.” kuralına yer verilmiştir.
Kooperatifler, ticaret şirketleri ile benzerlik göstermesine rağmen, sosyal ve ekonomik ihtiyaçları karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp koruma amacıyla kurulan, değişir sermayeli olmak üzere kişilerin bir araya gelmeleri ile oluşan kendine özgü yapısı olan teşekküllerdir.
İptali istenen 90. maddenin üçüncü fıkrasının 2. cümlesi ile kooperatiflerin denetiminden sorumlu olan ilgili bakanlıkların denetim elemanlarının yaptığı denetimler sonucunda, kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin, Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin ve bunların iştiraklerinin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin, hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerinin tespit edilmesi durumunda, ilgili bakanlıklara, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak, gecikmesinde sakınca görülen hallerde ileride telafisi güç veya imkansız zararlara yol açılmasının engellenmesi amacıyla bu kişilerin görevlerine tedbiren son verebilme yetkisi tanınmıştır. Böylece yasa koyucu idarenin bu yetkiyi hangi hallerde kullanabileceğini açıkça belirlemiştir.
Kooperatifler, Anayasa’nın 48. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen özel teşebbüs kapsamındadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre devlet özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır. Yapılan düzenleme ile Anayasa’daki “tedbirleri alır” ibaresine paralel olarak, ilgili bakanlıklara yapılan denetimler sonucu hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerin tespiti halinde kooperatif veya diğer üst birliklerin yöneticilerinin görevlerine tedbiren son verebilme yetkisi tanınmıştır.
Anayasa’nın 171. maddesine göre devletin kooperatifçiliğin geliştirilmesi için gerekli tedbirleri alması gerekir. Kooperatiflerin kendine özgü yapısı ve önemi nedeniyle Anayasa’ya özel bir madde konarak kooperatiflere verilen değer vurgulanmak istenmiştir.
İptali istenen kurala göre, denetim elemanlarının yaptıkları teftiş sonucunda yöneticilerin hukuka aykırı eylem ve işlemlerinin tespiti halinde ilgili bakanlık, yöneticilerin görevlerine tedbiren son verebilecektir. Verilen bu yetkiyle, kooperatifler ile ilgili suistimallerin önüne geçilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, kural Anayasa’nın 2., 48. ve 171. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Serruh KALELİ, Fulya KANTARCIOĞLU, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ ve Erdal TERCAN bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın Anayasa’nın 13. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
3.6.2010 günlü, 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesiyle 24.4.1969 günlü, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun değiştirilen 90. maddesinin;
1- İkinci fıkrasının yürürlüğünün durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,
2- Üçüncü fıkrasının ikinci cümlesine yönelik iptal istemi, 19.1.2012 günlü, E.2010/79, K.2012/9 sayılı karar ile reddedildiğinden, bu cümleye ilişkin yürürlüğün durdurulması isteminin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE, 19.1.2012 gününde karar verildi.
VI- SONUÇ
3.6.2010 günlü, 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesiyle 24.4.1969 günlü, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun değiştirilen 90. maddesinin;
1- İkinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2- Üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Serruh KALELİ, Fulya KANTARCIOĞLU, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ ile Erdal TERCAN’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
19.1.2012 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN

Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN

KARŞIOY
İptali istenen kural, ilgili bakanlıkça yapılacak denetimler sonucunda hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemleri tespit edilen yöneticilerin; kamu yararı, gecikmesinde sakınca görülen hal ve telafisi güç ve imkansız zararlara yol açılmasının engellenmesi amacı ile GÖREVLERİNE TEDBİREN SON verilebileceğini ifade etmektedir.
Anayasa’nın 48. maddesinde, herkesin dilediği alanda özel teşebbüs kurma serbestisi güvence altına alınmış, özel teşebbüslerin ekonomik ve sosyal amaca uygun çalışmasının sağlanması ile bu kapsamda kooperatifçiliğin gelişmesi sağlayacak tedbirler almakta Anayasa’nın 171. maddesi ile devlet görev olarak verilmiştir.
Kooperatifler, ticari ortaklıklardan bir şekilde ayrılarak kâr elde etmek ve paylaşmak yerine ortaklarının ekonomik menfaatlerini ve ihtiyaçlarını sağlayıp korumak, sermaye yerine karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet araçları ile amaçlarını gerçekleştirmeye çalışan her an değişebilir ortaklı değişir sermayeli tüzel kişiliğe haiz teşekküllerdir.
Bu teşekküller, ekonomik dayanışma amaçlı bir akdin, serbest katılma unsuru kapsamında eşit haklar ile birlikte çalışma arzusuna sahip kişilerin bir araya gelmesi ile oluşarak sözleşme özgürlüğünü irade özerkliği ilkesi sınırları içinde özel teşebbüs kurma amacı ile kullanmaktadırlar.
Nitekim Anayasa’nın 48. maddesi kapsamında korunan bu özgürlük, sözleşme yapma serbestisi yanında sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içermektedir.(AYM Kararı 07.02.2008 E. 2005/128 K. 2008/54)
İptali istenen kuralla bir bakanlık denetçisinin soyut nitelikli kamu yararı ve (adeta bir mahkeme tespiti ve kararı gibi) bireysel değerlendirmesine bağlı telafisi güç ve imkansız zarar yorumu ile yaptığı bir tespite bağlı olarak kooperatif yönetiminin görevinin sonlandırılması yetkisi verilmekte ve bu hal de kooperatif tüzel kişiliği diğer ticari tüzel kişiliklerden ayrılarak denetim sonucuna farklı bir müdahale hakkı tanıdığı görülmektedir. Bu durumda iradelerini yaptıkları sözleşme ile Türk Ticaret Kanunun kabul ettiği bir ticari şirket niteliğindeki kooperatif tüzel kişiliği yönünde kullanan ortakların, bu kuruluşun işleyişinde ve yönetici ortakların ilgili bakanlıkça denetiminde çıkan sonuca aynı sözleşme özgürlüğü kapsamında kurulmuş diğer ticari şirketlerden farklı müdahale ile yönetme haklarına sınırlama getirildiği anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 171. maddesi ikinci fıkrasındaki “kooperatifler, devletin her türlü kontrol ve denetimine tabi…” hükmü, hak ve özgürlüklerin genişletilmesi kapsamındaki 1995 Anayasa değişiklikleri ile kaldırılmış olup, kooperatifler üzerindeki devlet özel vesayetinin kaldırıldığı ve kooperatiflerinde serbest ticaret ve tüzel kişilik kapsamına alındığının kabulü gerekir. Nitekim yeni Türk Ticaret Kanunu düzenlemesi de bu yönde olup hukuki ve cezai sorumluluk getiren hallerde muhatapları hakkında kararlar mahkemelere bırakılmaktadır.
Kooperatifler, Anayasa’nın 48. maddesi gereği serbest irade ile oluşan özel teşebbüs kapsamında kurulurlar. Ortaklar arası seçme, seçilme ve yönetme şeklindeki demokratik işleyişinin hukuki güvenlik ve ekonomik gereklerle süre gelmesinin temini devletin görevidir. Mahkememizin kararında her ne kadar kuralla gelen idari müdahale bir tedbir kapsamında mütalaa edilip Anayasa’ya aykırı görülmemiş ise de; müdahalenin yarattığı sonuç kooperatif tüzel kişiliklerinde serbest irade ile oluşan yönetim–icra işlevselliği, Türk Ticaret Kanunu’nun ticari şirketler yönünden benimsediği sistematiğinde öngörülmüş ve kabul edilmiş ve uygulana gelmekte olan kamu yararı ölçeği ile de bağdaşmamaktadır. Kooperatiflerde demokratik işleyişin yasaya uygunluğunu sağlamak ve korumak yönünde gerekli önlemler alabilecek iken bizatihi özgür irade ile kurulmuş şirket içi yönetim işleyişine amaca ulaşmada orantısız müdahale ve üye haklarına sınırlama getiren kural Anayasa’nın 48. maddesine, demokratik olmayan ölçüsüz yaklaşımı ile de 13. maddesine aykırıdır. Bu nedenlerle çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.
Başkan Vekili
Serruh KALELİ
KARŞI OY GEREKÇESİ
24.4.1969 günlü, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 3.6.2010 günlü 5983 sayılı Yasa ile değiştirilen 90. maddesinin üçüncü fıkrasının itiraz konusu ikinci tümcesinde, “Yapılan denetimler sonucunda, kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin, Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin ve bunların iştiraklerinin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin, hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerinin tespit edilmesi durumunda, ilgili Bakanlık, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak gecikmesinde sakınca görülen hallerde ileride telafisi güç veya imkansız zararlara yol açılmasının engellenmesi amacıyla bu kişilerin görevlerine tedbiren son verebilir.” denilmektedir. Buna göre, kooperatiflerin ve birliklerinin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin, hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerinin tespit edilmesi durumunda, ilgili Bakanlıkça görevlerine tedbiren son verilebilecek. Böylece ortaklarının serbest iradeleriyle kurulan ve sürdürülen özel hukuk tüzelkişiliğine sahip kooperatiflerin yönetimlerine idare tarafından denetimi aşan biçimde müdahalede bulunulabilecektir.
Anayasa’nın 171. maddesinde, “Devlet milli ekonominin yararlarını dikkate alarak, öncelikle üretimin artırılmasını ve tüketicinin korunmasını amaçlayan kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alır” denilmiş, Madde’nin ilk düzenlemesinde bulunan “kooperatifler, devletin her türlü kontrol ve denetimine tabi olup, siyasetle uğraşamaz ve siyasi partilerle işbirliği yapamazlar” biçimindeki ikinci fıkrası ise 23.7.1995 günlü 4121 sayılı Yasa’nın 15. maddesi ile yürürlükten kaldırılarak kooperatiflerin özgürlük alanları genişletilmiştir. Ancak, bu değişiklikten sonra 1969 tarihli olan Kooperatifler Kanunu’nda yeni bir düzenleme yapılmamıştır.
İtiraz konusu kuralla idareye tanınan kooperatif yönetimlerinin görevlerine son verme yetkisinin, Anayasa’nın 171. maddesinde belirtilen Devletin alacağı tedbirler kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir. Bu madde ile devlete verilen görevler, kooperatiflerin demokratik işleyişine müdahalenin gerekçesi olamaz. Devlet, ancak kooperatifleri ve üyelerini korumak, demokratik işleyişin yasalara uygunluğunu sağlamak amacıyla önlemler alabilir. Yönetim birimlerini görevden alma ise kooperatif üyelerinin serbest iradeleriyle oluşan yönetime ölçüsüz bir müdahale niteliğindedir. Bu durum, Anayasa’nın 48. maddesi ile devlete verilen “özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri” alma görevi ile de bağdaşmamaktadır. Yapılan müdahalenin kooperatiflerin güvenlik ve kararlılık içinde çalışmalarına katkı sağlamayacağında duraksamaya yer yoktur.
Açıklanan nedenlerle Kural’ın iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
KARŞIOY YAZISI
5983 sayılı Kooperatifler Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesiyle 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun değiştirilen 90. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde, kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin, Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin ve bunların iştiraklerinin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin, belli durumlarda Bakanlıkça görevlerine son verilebileceği öngörülmüştür.
Anayasa’nın 48. maddesinde herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu, özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu belirtilmiş; devletin özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürütülmesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alacağı hükme bağlanmıştır.
İptali istenen kuralda bahse konu kooperatifler Anayasa’nın 48. maddesinin güvencesi altındaki özel girişimlerdir. Yönetim ve denetim organları seçimle belirlenir ve kanunlarla çizilen çerçevede serbestçe faaliyet gösterir.
Devletin 48. maddede belirtilen teşvik ve düzenleme görevinin, münferit işletme düzeyinde her sorun doğduğunda söz konusu girişimlerin yönetimine müdahaleyi gerektirecek bir “micro-management” anlamında öngörülmediği açıktır. Temel hak ve özgürlükler kapsamında olan kooperatifçiliğe devletin müdahalesi, ancak demokratik bir toplumda zorunlu olduğu takdirde ve ölçülülük ilkesine uygun olarak yapılabilir. Kooperatiflerin, bunların birlikleri ve iştiraklerinin yönetimindeki her hukuka aykırılıkta doğrudan devletçe müdahale edilebilmesi, çalışma ve sözleşme özgürlüğüne demokratik bir toplumda gerekli olmayan, ölçüsüz bir müdahaledir.
Bu nedenle Anayasa’nın 48. maddesine aykırı olan kuralın iptali gerekir.
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
03.06.2010 tarihli ve 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesi ile 24.04.1969 tarihli ve 1163 sayılı Kanun’un değiştirilen 90. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci tümcesinde; yapılan denetimler sonucunda, kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, iştiraklerinin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin, hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerinin tespit edilmesi durumunda, ilgili Bakanlık, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak gecikmesinde sakınca görülen hallerde ileride telafisi güç veya imkansız zararlara yol açılmasının engellenmesi amacıyla bu kişilerin görevlerine tedbiren son verileceği belirtilmiştir.
Anayasa’nın 171. maddesinde “Devlet, milli ekonominin yararlarını dikkate alarak, öncelikle üretimin artırılmasını ve tüketicinin korunmasını amaçlayan kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirler alır” denilmiştir.
Kooperatiflerin en yetkili organları genel kurullarıdır. Bakanlığın iradesini çoğunluk iradesi yerine koyma, dolayısıyla genel kurullarda alınan kararların ilgili görülen bakanlıkça etkisiz hale getirilmesi sonucunu doğurur. Demokratik ilkelerle bağdaşmaz.
Türkiye Cumhuriyeti’nin “demokratik” devlet olma niteliğine uygun düşmez. Anayasa’nın 171. maddesine aykırıdır.
Redde ilişkin çoğunluk düşüncesine bu nedenle katılmadım.
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
KARŞI GÖRÜŞ
Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri M.Akif HAMZAÇEBİ ile Muharrem İNCE tarafından 3.6.2010 günlü, 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesiyle 24.4.1969 günlü, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun değiştirilen 90. maddesinin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının 2. cümlesinin Anayasa’nın 2., 13., 48., 128. ve 171. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istenmiştir.
İptali istenilen hükümlerden, 90. maddenin üçüncü fıkrasının 2. cümlesi, Mahkememiz Çoğunluğunca Anayasa’ya uygun bulunarak, iptal talebi kabul edilmemiştir. Mahkememiz Çoğunluğunun, söz konusu hüküm açısından varmış olduğu bu sonuca aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum:
1- Kooperatifler Kanunu’nun, iptali istenen kuralların da yer aldığı 90. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
“Birinci fıkradaki teşekküller, denetim sonuçlarına göre ilgili bakanlıkça verilecek talimata uymak zorundadırlar. Yapılan denetimler sonucunda, kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin, Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin ve bunların iştiraklerinin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin, hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerinin tespit edilmesi durumunda, ilgili Bakanlık, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak gecikmesinde sakınca görülen hallerde ileride telafisi güç veya imkansız zararlara yol açılmasının engellenmesi amacıyla bu kişilerin görevlerine tedbiren son verebilir. Bu durumda ilgili Bakanlık, bir yıl içerisinde olağanüstü genel kurul toplantısının yapılması için gerekli tedbirleri alır.”
Kanun değişikliği tasarısının genel gerekçesinde, konuya ilişkin olarak, “Arazi tahsisi de dahil olmak üzere, planlamadan projelendirmeye, ruhsattan kat mülkiyetine geçiş ve kooperatifin feshine kadar geçen süreçte, yapı kooperatiflerinin, mahallî teşkilâtları da bulunan merkezî idare birimince sürekli kontrol altında tutulmasıyla; vatandaşların kooperatiflere olan güveninin yeniden kazandırılması, dar gelirlilerin konut sahibi olması, ilk tesis maliyetinin yüksek olmasından dolayı ticarî faaliyetlere katılamayan vatandaşların ticarî faaliyetlere katılmasının özendirilmesinin gerçekleşeceği değerlendirilmektedir” denilmektedir.
1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun Teftiş ve Denetleme başlıklı 90. maddesinin üçüncü fıkrası değişiklikten önceki şu şekildeydi: “Bu teşekküller denetim sonucuna göre ilgili Bakanlıkça verilecek talimata uymak zorundadırlar.”
3.6.2010 günlü, 5983 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu, hüküm yukarıda belirtilen şekilde yeniden düzenlendi. Yapılan değişikliğe göre, kooperatifin ilgili olduğu bakanlığın denetim elemanlarının yaptıkları denetimler sonucu; kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin, Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin ve bunların iştiraklerinin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemleri tespit edildiği takdirde, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak, gecikmesinde sakınca görülen hallerde, ileride telafisi güç veya imkansız zararların ortaya çıkmasını engellemek amacıyla, bu kişilerin görevlerine ilgili bakanlıkça tedbiren son verilebilecektir. Böyle bir durumda ilgili bakanlık, bir yıl içerisinde olağanüstü genel kurul toplantısının yapılması için gerekli tedbirleri de almalıdır.
Anayasa’nın “Kooperatifçiliğin Geliştirilmesi” başlıklı 171. maddesi şu şekildedir, “Devlet, milli ekonominin yararlarını dikkate alarak, öncelikle üretimin artırılmasını ve tüketicinin korunmasını amaçlayan kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alır.”
Söz konusu maddenin ikinci fıkrası olarak daha önce yer alan “Kooperatifler, Devletin her türlü kontrol ve denetimine tâbi olup, siyasetle uğraşamaz ve siyasî partilerle işbirliği yapamazlar” şeklindeki kural, 23.07.1995 günlü ve 4121 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmıştır. Değişikliğin gerekçesinde, kooperatiflere uygulanan siyaset yasağının kaldırılmasından söz edilmiş olup, Devletin her türlü kontrol ve denetiminin de kaldırılması ile ilgili olarak herhangi bir gerekçeye yer verilmemiştir. Yapılan değişiklikle görüldüğü gibi, kooperatifler üzerindeki Devletin her türlü kontrol ve denetimine ilişkin hüküm kaldırılmış, başka bir sınırlama da öngörülmemiştir. Şüphesiz, Anayasa’da bulunan bir hükmün kaldırılmış olması, Kanun koyucunun o konuda bir daha düzenleme yapamayacağı sonucunu doğurmaz. Ancak, bu konuda düzenleme yapılırken, subjektif ve tarihsel yorum metodu dikkate alınarak, kaldırılan Anayasa hükmünün ve bunun gerekçesinin dikkate alınması gereklidir. Devletin, kooperatifler üzerindeki her türlü kontrol ve denetimine ilişkin Anayasa hükmü, belirtildiği şekilde kaldırılmışken, bu değişikliği dikkate almadan, daha ağır bir denetim ve kontrol sistemi öngörmek ve bunun sonucunda, kooperatif yöneticilerini görevden alma yetkisini ilgili bakanlığa vermek, Anayasa’nın 171. maddesine aykırıdır.
2- Anayasa’nın 2. maddesinde, Devletimizin niteliklerinden biri olarak kabul edilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı tutum ve davranışlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
İptali istenen kural gereğince, ilgili bakanlık, “kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak gecikmesinde sakınca görülen hallerde ileride telafisi güç veya imkânsız zararlara yol açılmasının engellenmesi amacıyla” söz konusu kooperatif yöneticilerinin görevlerine tedbiren son verilebilecektir. Böyle bir durumda ilgili bakanlığın, bir yıl içerisinde olağanüstü genel kurul toplantısının yapılması için gerekli tedbirleri de alacağı, genel kurul yapılmasını ve yeni yöneticilerin seçilmesini sağlayacağı anlaşılmaktadır. İptali istenen kuralda her ne kadar, “…bu kişilerin görevlerine tedbiren son verebilir” deniliyorsa da, burada göreve son verme işleminin, “tedbiren” kelimesi nedeniyle geçici olarak yapıldığı, kesin olmadığı şeklinde bir değerlendirme yapmak mümkün değildir. Zira hükümde, göreve son verme işleminin geçici olduğuna ilişkin hiç bir açıklık yoktur; “tedbiren” kelimesinin de, “telafisi güç veya imkansız zararlara yol açılmasının engellenmesi” için tedbir alınmasına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Hukuk devleti ilkesi gereğince, kamu yararı amacıyla Kanun koyucu tarafından getirilen tedbirlerin yahut başvurulan araçların, öngörülen amaç için gerekli, elverişli ve ölçülü olması gerekir. Burada, kamu yararı ve zarara yol açılmasını engellemek amacıyla, ilgili kooperatif yöneticilerinin görevlerine son verilmesi tedbirinin, amaca ulaşmak için gerekli ve elverişli olduğu söylenebilirse de, ölçülü olduğunu söylemek mümkün değildir. Söz konusu amacı gerçekleştirmek amacıyla kooperatif yöneticilerinin görevlerine mutlaka son verilmesi zorunlu olmayıp, örneğin, yargılama süresince görevlerinden geçici olarak uzaklaştırılmaları yahut Kanun koyucu tarafından öngörülecek başka tedbirlerle aynı amaca ulaşmak mümkün olabilirdi. Bu açıdan, kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla başvurulan göreve son verme tedbiri, ölçülü olmadığından, iptali istenen kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır.
3- Anayasa’mızın 2. maddesi gereğince, kazanılmış haklara saygı da hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biridir. Kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin, Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin, yönetim kurulu üyeleri ile bunların üst düzey yöneticileri, kural olarak ilgili birimlerin genel kurullarınca seçilerek, belirli bir süre için göreve gelmektedirler. İptali istenen hükümle, ilgili bakanlığa, söz konusu yöneticilerin “hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerinin tespit edilmesi durumunda” görevlerine tedbiren son verebilme yetkisi tanınmıştır. Belirtmek gerekir ki, bu kişiler, henüz mahkemede yargılanmamış ve suçlu oldukları konusunda haklarında kesinleşmiş bir karar bulunmamaktadır. İdare, kendi yapmış olduğu bir tespite dayanarak bu yöneticilerin görevlerine son vermektedir. Bu kişiler hakkında yargılama yapılır ve suçlu bulunurlarsa, bu takdirde, idarenin almış olduğu göreve son verme kararı (geçmişe yönelik olarak) haklılık kazanabilir. Ancak, ilgili kişiler, yargılama sonucunda, kendilerine isnat edilen hukuka aykırı eylem ve işlemlerden beraat ederlerse, bu takdirde, idarenin vermiş olduğu göreve son verme kararı haksız, dayanaksız hale gelecektir. Böyle bir durumda, görev süreleri henüz sona ermemiş olsa dahi, görevlerine idarece son verildiğinden ve muhtemelen bakanlığın bir yıl içinde yaptırdığı genel kurulda yerlerine yeni yöneticiler seçileceğinden, bu kişilerin, beraat etmiş olmalarına rağmen, görevlerine tekrar dönmeleri mümkün olamayacaktır. Böyle bir sonucun, ilgili kişilerin, seçildikleri görevi, öngörülen sürenin sonuna kadar yerine getirme konusundaki kazanılmış haklarını ihlal ettiği açıktır.

by kooperatifdanismanikemalozmen

Kemal OZMEN’in Kooperatifler kitabi 2.baskisini yapmistir. Ilginiz İcin Tesekkur ederiz

20120529-222205.jpg

by kooperatifdanismanikemalozmen

3.6.2010 günlü, 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesiyle 24.4.1969 günlü, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun değiştirilen 90. maddesinin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının 2. cümlesinin Anayasa’nın 2., 13., 48., 128. ve 171. maddelerine aykırılığı iddiasıyla iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.-Kemal Ozmen 29 Mayis 2012 Anayasa mahkemesi karari

29 Mayıs 2012 Tarihli Resmi Gazete
Sayı: 28307

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı : 2010/79
Karar Sayısı : 2012/9
Karar Günü : 19.1.2012

İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri M.Akif HAMZAÇEBİ ile Muharrem İNCE

İPTAL DAVASININ KONUSU : 3.6.2010 günlü, 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesiyle 24.4.1969 günlü, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun değiştirilen 90. maddesinin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının 2. cümlesinin Anayasa’nın 2., 13., 48., 128. ve 171. maddelerine aykırılığı iddiasıyla iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ

İptal istemini içeren 10.8.2010 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

“1) 03.06.2010 Tarihli ve 5983 Sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3. Maddesi ile 24.04.1969 Tarihli ve 1163 Sayılı Kanunun Değiştirilen 90. Maddesinin İkinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 90 ıncı maddesinde yapılan değişiklikle, kooperatiflerin teftiş ve denetimlerinde değişiklik yapılmış, değişiklikten önce kooperatif kontrolörlerinin seçilme ve çalışma şekli ile görev ve yetkilerinin tüzükle tespit olunacağı belirtilmişken, kural genişletilerek, seçilme ve çalışma usul ve esaslarının tüzükle tespit olunacağı hüküm altına alınmıştır.

Kooperatif Kontrolörleri, 1163 sayılı Yasada belirtilen ilgili bakanlıkların (Yasanın ek 1. maddesine göre Tarım ve Köyişleri Bakanlığı, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı) kadrolarında, memur statüsünde bulunmakta ve denetim görevi yapmaktadırlar. Bakanlıklar, Devlet tüzelkişiliği içinde, genel idare esaslarına göre kamu hizmeti yürüten kurumlarıdır.

Anayasanın 128. maddesinin birinci fıkrasında, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği belirtilmiştir. 128 inci maddenin ikinci fıkrasında ise; “memurların ve diğer kamu görevlerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hak ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” denilmiştir.

Ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini korumak amacıyla kurulan ve Anayasanın 171. maddesine göre Devletin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alması gereken kooperatiflerin, Devlet tarafından denetiminin, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmeti olduğu, bu denetimde görevli kontrolörlerin de Anayasanın 128 inci maddesinde belirtilen memurlar olduğu açıktır.

Kooperatif kontrolörlerinin seçilme ve çalışma usul ve esasları ile görev ve yetkileri konusunda, yasayla temel ilkeler konulup çerçeve çizilmeden, tüm düzenlemelerin sınırsız bir şekilde tüzük düzenlemesine bırakılması Anayasanın 128. maddesine aykırıdır.

Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk güvenliği, hukuk devletinin en önemli ilkeleri arasındadır. Hukuk devleti olmak, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlar. Yasal düzenlemeler, kamusal yetkinin kullanılmasında kişilere güvence sağlamaya yöneliktir. Kooperatif kontrolörlerinin yasama işlemiyle yapılması gereken iş ve işlemlerinin, yürütme işlemi olan tüzükle tespiti hukuk güvenliği ilkesine de aykırılık oluşturur.

Açıklanan nedenlerle, 03.06.2010 tarihli ve 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3. maddesi ile 24.04.1969 tarihli ve 1163 sayılı Kanunun değiştirilen 90. maddesinin ikinci fıkrası Anayasanın 2. ve 128. maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

2) 03.06.2010 Tarihli ve 5983 Sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 24.04.1969 Tarihli ve 1163 Sayılı Kanunun Değiştirilen 90. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının İkinci Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı

1163 sayılı Yasanın 5983 sayılı Yasayla değişik 90. maddesinde kooperatiflerin ilgili bakanlıklar tarafından denetimiyle ilgili düzenleme yapılmış, maddenin üçüncü fıkrasının birinci tümcesinde, kooperatiflerin, denetim sonuçlarına göre ilgili bakanlıkça verilecek talimata uymak zorunda oldukları belirtilmiştir.

Söz konusu üçüncü fıkranın ikinci tümcesinde ise; yapılan denetimler sonucunda, kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin, Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin ve bunların iştiraklerinin (dilekçede kooperatif olarak adlandırılacaktır) yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin, hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerinin tespit edilmesi durumunda, ilgili Bakanlığın, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak gecikmesinde sakınca görülen hallerde ileride telafisi güç veya imkansız zararlara yol açılmasının engellenmesi amacıyla bu kişilerin görevlerine tedbiren son verebileceği belirtilmiştir. Böylece, kamu düzeni ve yararı amacıyla denetim yapan ilgili bakanlıklara, kooperatiflerin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerin görevlerine son verme konusunda yetki verilmiştir.

Kooperatifler, temel kuralları yasayla belirlenen, geliştirilmeleri konusunda Anayasanın 171. maddesiyle anayasal güvence altına alınan, “ana sözleşme” ile kurulan, değişir ortaklı ve sermayeli, tüzel kişiliğe sahip ortaklıklardır. 1163 sayılı Yasanın 98. maddesine göre, bu Yasada aksine açıklama olmayan hususlarda Türk Ticaret Kanunundaki “anonim şirketler”e ait hükümler uygulanacak, 99. maddesine göre de bu yasada düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın “ticari dava” sayılacaktır.

Anayasanın 48. maddesinde, herkesin dilediği alanda sözleşme özgürlüğüne sahip olduğu, özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu belirtilmiştir. Anayasada devlete bu özgürlük ve serbestliği sınırlama yetkisi verilmemiş; özel teşebbüslerin ulusal ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlarına uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak önlemleri alma görevi verilmiştir. Anayasanın “kooperatifçiliğin geliştirilmesi” başlıklı 171. maddesinde devlete verilen görev, kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak önlemleri almaktır. Bu maddede de herhangi bir sınırlama yetkisi yoktur.

Anayasanın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamanın Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.

Sözleşme özgürlüğü, özel hukuktaki irade özerkliği ilkesinin Anayasa hukuku alanındaki dayanağıdır. Özel hukukta irade özerkliği, kişilerin yasal sınırlar içerisinde istedikleri hukuki sonuca bu yoldaki iradelerini yeterince açığa vurarak ulaşabilmelerini ifade etmektedir. Anayasa açısından sözleşme özgürlüğü ise Devletin, kişilerin (ş.abacı) istedikleri hukukî sonuçlara ulaşmalarını sağlaması ve bu bağlamda kişilerin belli hukukî sonuçlara yönelen iradelerini geçerli olarak tanıması, onların iradelerinin yöneldiği hukukî sonuçların doğacağını ilke olarak benimsemesi ve koruması demektir. Sözleşme özgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksal ilişkilerini özgür iradeleriyle ve sözleşmelerle düzenlemekte serbesttir. Anayasanın 48. maddesinde koruma altına alınan sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapma serbestisinin yanı sıra, yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içerir. (AYMK., 07.02.2008 günlü, E.2005/128, K.2008/54).

Anayasanın 171. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Kooperatifler, Devletin her türlü kontrol ve denetimine tâbi olup, siyasetle uğraşamaz ve siyasi partilerle işbirliği yapamazlar” hükmünün 1995 yılında 4121 sayılı Yasa ile kaldırılmasıyla, kooperatifler üzerindeki Devletin her türlü kontrol ve denetim yetkisi Anayasal yetki olmaktan çıkarılarak, kooperatifçiliğin ilkeleri, ulusal ekonominin koşulları, ülke ve toplum yararı, üreticinin ve tüketicinin korunması, ortakların haklarının korunması, kooperatiflerin yararları, özellikleri, işlevleri gibi amaçlar gözetilerek yasal yetki kapsamına girmiştir.

Kooperatif yöneticileri ve üst yöneticileri, Yasadaki hükümlerle birlikte, ana sözleşmeye bağlı olarak, kooperatif genel kurulunda yapılan seçimle gelen, görev, yetki ve sorumlulukları ana sözleşmede gösterilen kişilerdir.

Kooperatif tüzelkişiliğinin kurucu unsurlarının kooperatifin ana sözleşme ve organları olduğu, kooperatiflerin, kuruluş sözleşmesi niteliğindeki ana sözleşmelerini kendilerinin oluşturabilecekleri, değiştirebilecekleri, organlarını belirleyebilecekleri, organlarının seçimi, seçilmiş organlarının görevlerine son verilmesi, iradeleri dışında ancak mahkeme kararı ile kapatılabilecekleri, sözleşme özgürlüğünün kapsamı içinde bulunmaktadır. Kooperatiflerin organlarında görev alan üyelerin herhangi bir nedenle görevlerinden ayrılmaları ve bu durumda yerlerine hangi usûlle seçim yapılacağının her kooperatifin kendi ana sözleşmesinde belirlenmesi, sözleşme özgürlüğünün doğal sonucudur.

İptali istenen kuralla, kooperatif yöneticileri ve üst yöneticilerinin ilgili bakanlık tarafından görevlerine tedbiren son verilmesi sözleşme özgürlüğüne Anayasanın 48 inci maddesinde öngörülmeyen bir müdahale oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

“Hukuk güvenliği ilkesi”, hukuk devletinde uyulması zorunlu temel ilkelerden birini oluşturmaktadır. Anayasada öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının ve insan haklarının yaşama egemen kılınmasının önkoşulu olan hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

İlgili bakanlığa verilen yetki, “kamu yararı ve hizmet gerekleri” gibi soyut, belirsiz ve keyfi uygulamalara yol açacak genişliktedir. Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturur.

Açıklanan nedenlerle, 03.06.2010 tarihli ve 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3. maddesi ile 24.04.1969 tarihli ve 1163 sayılı Kanunun değiştirilen 90. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci tümcesi Anayasanın 2., 13., 48. ve 171. maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

Hukuk devletine aykırı olan, temel hak ve özgürlükleri ölçüsüzce sınırlandıran ve Anayasaya açıkça aykırı olan bir düzenlemenin uygulanması halinde, sonradan giderilmesi olanaksız zararlara yol açacağı çok açıktır.

Öte yandan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.

Söz konusu hükümlerin uygulanması halinde kooperatifçilik güvencesiz olarak denetlenecek, ağır baskı altında tutulacak ve seçimle gelen yöneticileri hukuka aykırı olarak görevden alınabilecektir. Ekonomik anlamda gerçek ve tüzel kişi tarafların önceden öngöremeyecekleri büyük kayıplara sebebiyet verebilecektir.

Anayasanın hükümlerine açıkça aykırılık taşıdığı muhakkak olan bu düzenlemenin uygulamaya geçmesi durumunda ise telafisi imkansız zararlar doğacaktır.

Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.

IV. SONUÇ VE İSTEM

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 03.06.2010 tarihli ve 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun;

1) 3. maddesi ile 24.04.1969 tarihli ve 1163 sayılı Kanunun değiştirilen 90. maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasanın 2. ve 128. maddelerine aykırı olduğundan,

2) 3. maddesi ile 1163 sayılı Kanunun değiştirilen 90. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci tümcesinin, Anayasanın 2., 13., 48. ve 171. maddelerine aykırı olduğundan,

iptallerine, Anayasaya açıkça aykırı olmaları ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

3.6.2010 günlü, 5983 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile değişik 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun, iptali istenen kuralların da yer aldığı 90. maddesi şöyledir:

“İlgili bakanlık; kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin ve Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin işlem ve hesaplarını ve varlıklarını müfettişlere, kooperatif kontrolörlerine veya denetim için görevlendirilecek olan personele denetlettirebilir.

Kontrolörlerin seçilme ve çalışma usul ve esasları ile görev ve yetkileri tüzükle tespit olunur.

Birinci fıkradaki teşekküller, denetim sonuçlarına göre ilgili bakanlıkça verilecek talimata uymak zorundadırlar. Yapılan denetimler sonucunda, kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin, Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin ve bunların iştiraklerinin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin, hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerinin tespit edilmesi durumunda, ilgili Bakanlık, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak gecikmesinde sakınca görülen hallerde ileride telafisi güç veya imkansız zararlara yol açılmasının engellenmesi amacıyla bu kişilerin görevlerine tedbiren son verebilir. Bu durumda ilgili Bakanlık, bir yıl içerisinde olağanüstü genel kurul toplantısının yapılması için gerekli tedbirleri alır.
Kooperatifler ve üst kuruluşlarına kredi veren kamu kurum ve kuruluşları ile belediyeler ve ilgili bakanlıklar; verilen kredilerin açılış gayesine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığını, plan ve projesine uygunluğu, teknik özellikleri ve kalite açısından denetleyebilirler.
Kooperatiflerde ve üst kuruluşlarında görevli bulunanlar bu kuruluşlara ait mal, para ve para hükmündeki kağıtları ve gizli de olsa bunlarla ilgili defter ve belgeleri istenildiğinde müfettişlere, kooperatif kontrolörlerine, denetimle görevlendirilen personele ve kredi kuruluşlarının denetim görevlilerine göstermek, saymasına ve incelemesine yardımda bulunmak, istenilen bilgileri gerçeğe uygun ve eksiksiz olarak vermek ve doğru beyanda bulunmakla yükümlüdürler.
Birinci fıkradaki teşekküller, ilgili Bakanlıkça teşekküle ilişkin olarak istenilen her türlü bilgi, belge ve kayıtları, tanınan süre içinde tam olarak vermek zorundadır.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2., 13., 48., 128. ve 171. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Engin YILDIRIM’ın katılımlarıyla 22.9.2010 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- 5983 sayılı Kanun ile değiştirilen 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 90. maddesinin ikinci fıkrasının incelenmesi
Dava dilekçesinde, memur statüsünde olan kooperatif kontrolörlerinin seçilme ve çalışma usul ve esasları ile görev ve yetkilerinin yasayla düzenlenmesi gerektiği, ancak dava konusu kuralla bu konuların tüzükle düzenlenmesinin öngörüldüğü, bu nedenle kuralın Anayasa’nın 2. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” İkinci fıkrasında da, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve başka özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” kuralı yer almaktadır.
1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 90. maddesinin birinci fıkrası uyarınca kooperatiflerin denetiminden sorumlu olan ilgili bakanlık (Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı) bünyesinde bulunan kontrolörler aracılığıyla kooperatiflerin denetimini yapabilecektir. İptali istenen ikinci fıkradaki kurala göre kooperatifleri denetleyecek olan kontrolörlerin seçilmesi ve çalışmasına ilişkin usul ve esaslar ile görev ve yetkilerine ilişkin düzenlemeler tüzükle yapılacaktır.
Kooperatifler Kanunu’nun 90. maddesinin birinci fıkrası uyarınca kooperatiflerin denetiminde yer alacak olan kooperatif kontrolörleri, ilgili bakanlıklara bağlı olarak görev yapan Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrası anlamında memurdurlar.
Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrası ile memurlar ve diğer kamu görevlileri için öngörülen nitelik, atanma, görev ve yetkiler ile özlük haklarının kanunla düzenlenmesi güvencesi memur kapsamında bulunan kooperatif kontrolörleri için de geçerlidir. Dolayısıyla diğer memurlar ve kamu görevlileri gibi kooperatif kontrolörlerinin de nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkilerinin kanun ile düzenlenmesi gerekir. Kooperatif kontrolörlerini bizzat Anayasa tarafından öngörülen bu güvenceden yoksun bırakmak suretiyle bu hususları tüzük ile düzenlemek Anayasa’nın belirtilen açık hükmü ile bağdaşmaz.
Açıklanan nedenle kural Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
Kural iptal edildiğinden Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.
B- Kanun’un 90. maddesinin üçüncü fıkrasının 2. cümlesinin incelenmesi
Dava dilekçesinde, ilgili bakanlığa tanınan kooperatif yöneticileri ve üst yöneticilerinin görevlerine tedbiren son verebilme yetkisinin, sözleşme özgürlüğüne bir müdahale oluşturacağı, Anayasa’nın 171. maddesi uyarınca devletin kooperatifler üzerinde anayasal bir denetim yetkisinin bulunmadığı ayrıca ilgili bakanlığa verilen yetkideki “kamu yararı ve hizmet gerekleri” gibi ifadelerin soyut, belirsiz ve keyfi uygulamalara yol açacak nitelikte olduğu, bunun da hukuk güvenliği ilkesi ile bağdaşmayacağı, açıklanan nedenlerle kuralın Anayasa’nın 2., 13., 48. ve 171. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 2. maddesinde, yer verilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa’nın 48. maddesinde “Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.” denilmektedir.
Anayasa’nın 171. maddesinde ise, “Devlet, milli ekonominin yararlarını dikkate alarak, öncelikle üretimin artırılmasını ve tüketicinin korunmasını amaçlayan kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alır.” kuralına yer verilmiştir.
Kooperatifler, ticaret şirketleri ile benzerlik göstermesine rağmen, sosyal ve ekonomik ihtiyaçları karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp koruma amacıyla kurulan, değişir sermayeli olmak üzere kişilerin bir araya gelmeleri ile oluşan kendine özgü yapısı olan teşekküllerdir.
İptali istenen 90. maddenin üçüncü fıkrasının 2. cümlesi ile kooperatiflerin denetiminden sorumlu olan ilgili bakanlıkların denetim elemanlarının yaptığı denetimler sonucunda, kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin, Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin ve bunların iştiraklerinin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin, hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerinin tespit edilmesi durumunda, ilgili bakanlıklara, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak, gecikmesinde sakınca görülen hallerde ileride telafisi güç veya imkansız zararlara yol açılmasının engellenmesi amacıyla bu kişilerin görevlerine tedbiren son verebilme yetkisi tanınmıştır. Böylece yasa koyucu idarenin bu yetkiyi hangi hallerde kullanabileceğini açıkça belirlemiştir.
Kooperatifler, Anayasa’nın 48. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen özel teşebbüs kapsamındadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre devlet özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır. Yapılan düzenleme ile Anayasa’daki “tedbirleri alır” ibaresine paralel olarak, ilgili bakanlıklara yapılan denetimler sonucu hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerin tespiti halinde kooperatif veya diğer üst birliklerin yöneticilerinin görevlerine tedbiren son verebilme yetkisi tanınmıştır.
Anayasa’nın 171. maddesine göre devletin kooperatifçiliğin geliştirilmesi için gerekli tedbirleri alması gerekir. Kooperatiflerin kendine özgü yapısı ve önemi nedeniyle Anayasa’ya özel bir madde konarak kooperatiflere verilen değer vurgulanmak istenmiştir.
İptali istenen kurala göre, denetim elemanlarının yaptıkları teftiş sonucunda yöneticilerin hukuka aykırı eylem ve işlemlerinin tespiti halinde ilgili bakanlık, yöneticilerin görevlerine tedbiren son verebilecektir. Verilen bu yetkiyle, kooperatifler ile ilgili suistimallerin önüne geçilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, kural Anayasa’nın 2., 48. ve 171. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Serruh KALELİ, Fulya KANTARCIOĞLU, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ ve Erdal TERCAN bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın Anayasa’nın 13. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
3.6.2010 günlü, 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesiyle 24.4.1969 günlü, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun değiştirilen 90. maddesinin;
1- İkinci fıkrasının yürürlüğünün durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,
2- Üçüncü fıkrasının ikinci cümlesine yönelik iptal istemi, 19.1.2012 günlü, E.2010/79, K.2012/9 sayılı karar ile reddedildiğinden, bu cümleye ilişkin yürürlüğün durdurulması isteminin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE, 19.1.2012 gününde karar verildi.
VI- SONUÇ
3.6.2010 günlü, 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesiyle 24.4.1969 günlü, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun değiştirilen 90. maddesinin;
1- İkinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2- Üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Serruh KALELİ, Fulya KANTARCIOĞLU, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ ile Erdal TERCAN’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
19.1.2012 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Nuri NECİPOĞLU
Üye
Hicabi DURSUN

Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Erdal TERCAN

KARŞIOY
İptali istenen kural, ilgili bakanlıkça yapılacak denetimler sonucunda hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemleri tespit edilen yöneticilerin; kamu yararı, gecikmesinde sakınca görülen hal ve telafisi güç ve imkansız zararlara yol açılmasının engellenmesi amacı ile GÖREVLERİNE TEDBİREN SON verilebileceğini ifade etmektedir.
Anayasa’nın 48. maddesinde, herkesin dilediği alanda özel teşebbüs kurma serbestisi güvence altına alınmış, özel teşebbüslerin ekonomik ve sosyal amaca uygun çalışmasının sağlanması ile bu kapsamda kooperatifçiliğin gelişmesi sağlayacak tedbirler almakta Anayasa’nın 171. maddesi ile devlet görev olarak verilmiştir.
Kooperatifler, ticari ortaklıklardan bir şekilde ayrılarak kâr elde etmek ve paylaşmak yerine ortaklarının ekonomik menfaatlerini ve ihtiyaçlarını sağlayıp korumak, sermaye yerine karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet araçları ile amaçlarını gerçekleştirmeye çalışan her an değişebilir ortaklı değişir sermayeli tüzel kişiliğe haiz teşekküllerdir.
Bu teşekküller, ekonomik dayanışma amaçlı bir akdin, serbest katılma unsuru kapsamında eşit haklar ile birlikte çalışma arzusuna sahip kişilerin bir araya gelmesi ile oluşarak sözleşme özgürlüğünü irade özerkliği ilkesi sınırları içinde özel teşebbüs kurma amacı ile kullanmaktadırlar.
Nitekim Anayasa’nın 48. maddesi kapsamında korunan bu özgürlük, sözleşme yapma serbestisi yanında sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içermektedir.(AYM Kararı 07.02.2008 E. 2005/128 K. 2008/54)
İptali istenen kuralla bir bakanlık denetçisinin soyut nitelikli kamu yararı ve (adeta bir mahkeme tespiti ve kararı gibi) bireysel değerlendirmesine bağlı telafisi güç ve imkansız zarar yorumu ile yaptığı bir tespite bağlı olarak kooperatif yönetiminin görevinin sonlandırılması yetkisi verilmekte ve bu hal de kooperatif tüzel kişiliği diğer ticari tüzel kişiliklerden ayrılarak denetim sonucuna farklı bir müdahale hakkı tanıdığı görülmektedir. Bu durumda iradelerini yaptıkları sözleşme ile Türk Ticaret Kanunun kabul ettiği bir ticari şirket niteliğindeki kooperatif tüzel kişiliği yönünde kullanan ortakların, bu kuruluşun işleyişinde ve yönetici ortakların ilgili bakanlıkça denetiminde çıkan sonuca aynı sözleşme özgürlüğü kapsamında kurulmuş diğer ticari şirketlerden farklı müdahale ile yönetme haklarına sınırlama getirildiği anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 171. maddesi ikinci fıkrasındaki “kooperatifler, devletin her türlü kontrol ve denetimine tabi…” hükmü, hak ve özgürlüklerin genişletilmesi kapsamındaki 1995 Anayasa değişiklikleri ile kaldırılmış olup, kooperatifler üzerindeki devlet özel vesayetinin kaldırıldığı ve kooperatiflerinde serbest ticaret ve tüzel kişilik kapsamına alındığının kabulü gerekir. Nitekim yeni Türk Ticaret Kanunu düzenlemesi de bu yönde olup hukuki ve cezai sorumluluk getiren hallerde muhatapları hakkında kararlar mahkemelere bırakılmaktadır.
Kooperatifler, Anayasa’nın 48. maddesi gereği serbest irade ile oluşan özel teşebbüs kapsamında kurulurlar. Ortaklar arası seçme, seçilme ve yönetme şeklindeki demokratik işleyişinin hukuki güvenlik ve ekonomik gereklerle süre gelmesinin temini devletin görevidir. Mahkememizin kararında her ne kadar kuralla gelen idari müdahale bir tedbir kapsamında mütalaa edilip Anayasa’ya aykırı görülmemiş ise de; müdahalenin yarattığı sonuç kooperatif tüzel kişiliklerinde serbest irade ile oluşan yönetim–icra işlevselliği, Türk Ticaret Kanunu’nun ticari şirketler yönünden benimsediği sistematiğinde öngörülmüş ve kabul edilmiş ve uygulana gelmekte olan kamu yararı ölçeği ile de bağdaşmamaktadır. Kooperatiflerde demokratik işleyişin yasaya uygunluğunu sağlamak ve korumak yönünde gerekli önlemler alabilecek iken bizatihi özgür irade ile kurulmuş şirket içi yönetim işleyişine amaca ulaşmada orantısız müdahale ve üye haklarına sınırlama getiren kural Anayasa’nın 48. maddesine, demokratik olmayan ölçüsüz yaklaşımı ile de 13. maddesine aykırıdır. Bu nedenlerle çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.
Başkan Vekili
Serruh KALELİ
KARŞI OY GEREKÇESİ
24.4.1969 günlü, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 3.6.2010 günlü 5983 sayılı Yasa ile değiştirilen 90. maddesinin üçüncü fıkrasının itiraz konusu ikinci tümcesinde, “Yapılan denetimler sonucunda, kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin, Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin ve bunların iştiraklerinin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin, hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerinin tespit edilmesi durumunda, ilgili Bakanlık, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak gecikmesinde sakınca görülen hallerde ileride telafisi güç veya imkansız zararlara yol açılmasının engellenmesi amacıyla bu kişilerin görevlerine tedbiren son verebilir.” denilmektedir. Buna göre, kooperatiflerin ve birliklerinin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin, hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerinin tespit edilmesi durumunda, ilgili Bakanlıkça görevlerine tedbiren son verilebilecek. Böylece ortaklarının serbest iradeleriyle kurulan ve sürdürülen özel hukuk tüzelkişiliğine sahip kooperatiflerin yönetimlerine idare tarafından denetimi aşan biçimde müdahalede bulunulabilecektir.
Anayasa’nın 171. maddesinde, “Devlet milli ekonominin yararlarını dikkate alarak, öncelikle üretimin artırılmasını ve tüketicinin korunmasını amaçlayan kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alır” denilmiş, Madde’nin ilk düzenlemesinde bulunan “kooperatifler, devletin her türlü kontrol ve denetimine tabi olup, siyasetle uğraşamaz ve siyasi partilerle işbirliği yapamazlar” biçimindeki ikinci fıkrası ise 23.7.1995 günlü 4121 sayılı Yasa’nın 15. maddesi ile yürürlükten kaldırılarak kooperatiflerin özgürlük alanları genişletilmiştir. Ancak, bu değişiklikten sonra 1969 tarihli olan Kooperatifler Kanunu’nda yeni bir düzenleme yapılmamıştır.
İtiraz konusu kuralla idareye tanınan kooperatif yönetimlerinin görevlerine son verme yetkisinin, Anayasa’nın 171. maddesinde belirtilen Devletin alacağı tedbirler kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir. Bu madde ile devlete verilen görevler, kooperatiflerin demokratik işleyişine müdahalenin gerekçesi olamaz. Devlet, ancak kooperatifleri ve üyelerini korumak, demokratik işleyişin yasalara uygunluğunu sağlamak amacıyla önlemler alabilir. Yönetim birimlerini görevden alma ise kooperatif üyelerinin serbest iradeleriyle oluşan yönetime ölçüsüz bir müdahale niteliğindedir. Bu durum, Anayasa’nın 48. maddesi ile devlete verilen “özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri” alma görevi ile de bağdaşmamaktadır. Yapılan müdahalenin kooperatiflerin güvenlik ve kararlılık içinde çalışmalarına katkı sağlamayacağında duraksamaya yer yoktur.
Açıklanan nedenlerle Kural’ın iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
KARŞIOY YAZISI
5983 sayılı Kooperatifler Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesiyle 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun değiştirilen 90. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde, kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin, Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin ve bunların iştiraklerinin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin, belli durumlarda Bakanlıkça görevlerine son verilebileceği öngörülmüştür.
Anayasa’nın 48. maddesinde herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu, özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu belirtilmiş; devletin özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürütülmesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alacağı hükme bağlanmıştır.
İptali istenen kuralda bahse konu kooperatifler Anayasa’nın 48. maddesinin güvencesi altındaki özel girişimlerdir. Yönetim ve denetim organları seçimle belirlenir ve kanunlarla çizilen çerçevede serbestçe faaliyet gösterir.
Devletin 48. maddede belirtilen teşvik ve düzenleme görevinin, münferit işletme düzeyinde her sorun doğduğunda söz konusu girişimlerin yönetimine müdahaleyi gerektirecek bir “micro-management” anlamında öngörülmediği açıktır. Temel hak ve özgürlükler kapsamında olan kooperatifçiliğe devletin müdahalesi, ancak demokratik bir toplumda zorunlu olduğu takdirde ve ölçülülük ilkesine uygun olarak yapılabilir. Kooperatiflerin, bunların birlikleri ve iştiraklerinin yönetimindeki her hukuka aykırılıkta doğrudan devletçe müdahale edilebilmesi, çalışma ve sözleşme özgürlüğüne demokratik bir toplumda gerekli olmayan, ölçüsüz bir müdahaledir.
Bu nedenle Anayasa’nın 48. maddesine aykırı olan kuralın iptali gerekir.
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
03.06.2010 tarihli ve 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesi ile 24.04.1969 tarihli ve 1163 sayılı Kanun’un değiştirilen 90. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci tümcesinde; yapılan denetimler sonucunda, kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, iştiraklerinin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin, hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerinin tespit edilmesi durumunda, ilgili Bakanlık, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak gecikmesinde sakınca görülen hallerde ileride telafisi güç veya imkansız zararlara yol açılmasının engellenmesi amacıyla bu kişilerin görevlerine tedbiren son verileceği belirtilmiştir.
Anayasa’nın 171. maddesinde “Devlet, milli ekonominin yararlarını dikkate alarak, öncelikle üretimin artırılmasını ve tüketicinin korunmasını amaçlayan kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirler alır” denilmiştir.
Kooperatiflerin en yetkili organları genel kurullarıdır. Bakanlığın iradesini çoğunluk iradesi yerine koyma, dolayısıyla genel kurullarda alınan kararların ilgili görülen bakanlıkça etkisiz hale getirilmesi sonucunu doğurur. Demokratik ilkelerle bağdaşmaz.
Türkiye Cumhuriyeti’nin “demokratik” devlet olma niteliğine uygun düşmez. Anayasa’nın 171. maddesine aykırıdır.
Redde ilişkin çoğunluk düşüncesine bu nedenle katılmadım.
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
KARŞI GÖRÜŞ
Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri M.Akif HAMZAÇEBİ ile Muharrem İNCE tarafından 3.6.2010 günlü, 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesiyle 24.4.1969 günlü, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun değiştirilen 90. maddesinin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının 2. cümlesinin Anayasa’nın 2., 13., 48., 128. ve 171. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istenmiştir.
İptali istenilen hükümlerden, 90. maddenin üçüncü fıkrasının 2. cümlesi, Mahkememiz Çoğunluğunca Anayasa’ya uygun bulunarak, iptal talebi kabul edilmemiştir. Mahkememiz Çoğunluğunun, söz konusu hüküm açısından varmış olduğu bu sonuca aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum:
1- Kooperatifler Kanunu’nun, iptali istenen kuralların da yer aldığı 90. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
“Birinci fıkradaki teşekküller, denetim sonuçlarına göre ilgili bakanlıkça verilecek talimata uymak zorundadırlar. Yapılan denetimler sonucunda, kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin, Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin ve bunların iştiraklerinin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin, hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerinin tespit edilmesi durumunda, ilgili Bakanlık, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak gecikmesinde sakınca görülen hallerde ileride telafisi güç veya imkansız zararlara yol açılmasının engellenmesi amacıyla bu kişilerin görevlerine tedbiren son verebilir. Bu durumda ilgili Bakanlık, bir yıl içerisinde olağanüstü genel kurul toplantısının yapılması için gerekli tedbirleri alır.”
Kanun değişikliği tasarısının genel gerekçesinde, konuya ilişkin olarak, “Arazi tahsisi de dahil olmak üzere, planlamadan projelendirmeye, ruhsattan kat mülkiyetine geçiş ve kooperatifin feshine kadar geçen süreçte, yapı kooperatiflerinin, mahallî teşkilâtları da bulunan merkezî idare birimince sürekli kontrol altında tutulmasıyla; vatandaşların kooperatiflere olan güveninin yeniden kazandırılması, dar gelirlilerin konut sahibi olması, ilk tesis maliyetinin yüksek olmasından dolayı ticarî faaliyetlere katılamayan vatandaşların ticarî faaliyetlere katılmasının özendirilmesinin gerçekleşeceği değerlendirilmektedir” denilmektedir.
1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun Teftiş ve Denetleme başlıklı 90. maddesinin üçüncü fıkrası değişiklikten önceki şu şekildeydi: “Bu teşekküller denetim sonucuna göre ilgili Bakanlıkça verilecek talimata uymak zorundadırlar.”
3.6.2010 günlü, 5983 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu, hüküm yukarıda belirtilen şekilde yeniden düzenlendi. Yapılan değişikliğe göre, kooperatifin ilgili olduğu bakanlığın denetim elemanlarının yaptıkları denetimler sonucu; kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin, Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin ve bunların iştiraklerinin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemleri tespit edildiği takdirde, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak, gecikmesinde sakınca görülen hallerde, ileride telafisi güç veya imkansız zararların ortaya çıkmasını engellemek amacıyla, bu kişilerin görevlerine ilgili bakanlıkça tedbiren son verilebilecektir. Böyle bir durumda ilgili bakanlık, bir yıl içerisinde olağanüstü genel kurul toplantısının yapılması için gerekli tedbirleri de almalıdır.
Anayasa’nın “Kooperatifçiliğin Geliştirilmesi” başlıklı 171. maddesi şu şekildedir, “Devlet, milli ekonominin yararlarını dikkate alarak, öncelikle üretimin artırılmasını ve tüketicinin korunmasını amaçlayan kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alır.”
Söz konusu maddenin ikinci fıkrası olarak daha önce yer alan “Kooperatifler, Devletin her türlü kontrol ve denetimine tâbi olup, siyasetle uğraşamaz ve siyasî partilerle işbirliği yapamazlar” şeklindeki kural, 23.07.1995 günlü ve 4121 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmıştır. Değişikliğin gerekçesinde, kooperatiflere uygulanan siyaset yasağının kaldırılmasından söz edilmiş olup, Devletin her türlü kontrol ve denetiminin de kaldırılması ile ilgili olarak herhangi bir gerekçeye yer verilmemiştir. Yapılan değişiklikle görüldüğü gibi, kooperatifler üzerindeki Devletin her türlü kontrol ve denetimine ilişkin hüküm kaldırılmış, başka bir sınırlama da öngörülmemiştir. Şüphesiz, Anayasa’da bulunan bir hükmün kaldırılmış olması, Kanun koyucunun o konuda bir daha düzenleme yapamayacağı sonucunu doğurmaz. Ancak, bu konuda düzenleme yapılırken, subjektif ve tarihsel yorum metodu dikkate alınarak, kaldırılan Anayasa hükmünün ve bunun gerekçesinin dikkate alınması gereklidir. Devletin, kooperatifler üzerindeki her türlü kontrol ve denetimine ilişkin Anayasa hükmü, belirtildiği şekilde kaldırılmışken, bu değişikliği dikkate almadan, daha ağır bir denetim ve kontrol sistemi öngörmek ve bunun sonucunda, kooperatif yöneticilerini görevden alma yetkisini ilgili bakanlığa vermek, Anayasa’nın 171. maddesine aykırıdır.
2- Anayasa’nın 2. maddesinde, Devletimizin niteliklerinden biri olarak kabul edilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı tutum ve davranışlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
İptali istenen kural gereğince, ilgili bakanlık, “kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak gecikmesinde sakınca görülen hallerde ileride telafisi güç veya imkânsız zararlara yol açılmasının engellenmesi amacıyla” söz konusu kooperatif yöneticilerinin görevlerine tedbiren son verilebilecektir. Böyle bir durumda ilgili bakanlığın, bir yıl içerisinde olağanüstü genel kurul toplantısının yapılması için gerekli tedbirleri de alacağı, genel kurul yapılmasını ve yeni yöneticilerin seçilmesini sağlayacağı anlaşılmaktadır. İptali istenen kuralda her ne kadar, “…bu kişilerin görevlerine tedbiren son verebilir” deniliyorsa da, burada göreve son verme işleminin, “tedbiren” kelimesi nedeniyle geçici olarak yapıldığı, kesin olmadığı şeklinde bir değerlendirme yapmak mümkün değildir. Zira hükümde, göreve son verme işleminin geçici olduğuna ilişkin hiç bir açıklık yoktur; “tedbiren” kelimesinin de, “telafisi güç veya imkansız zararlara yol açılmasının engellenmesi” için tedbir alınmasına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Hukuk devleti ilkesi gereğince, kamu yararı amacıyla Kanun koyucu tarafından getirilen tedbirlerin yahut başvurulan araçların, öngörülen amaç için gerekli, elverişli ve ölçülü olması gerekir. Burada, kamu yararı ve zarara yol açılmasını engellemek amacıyla, ilgili kooperatif yöneticilerinin görevlerine son verilmesi tedbirinin, amaca ulaşmak için gerekli ve elverişli olduğu söylenebilirse de, ölçülü olduğunu söylemek mümkün değildir. Söz konusu amacı gerçekleştirmek amacıyla kooperatif yöneticilerinin görevlerine mutlaka son verilmesi zorunlu olmayıp, örneğin, yargılama süresince görevlerinden geçici olarak uzaklaştırılmaları yahut Kanun koyucu tarafından öngörülecek başka tedbirlerle aynı amaca ulaşmak mümkün olabilirdi. Bu açıdan, kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla başvurulan göreve son verme tedbiri, ölçülü olmadığından, iptali istenen kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır.
3- Anayasa’mızın 2. maddesi gereğince, kazanılmış haklara saygı da hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biridir. Kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin, Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin, yönetim kurulu üyeleri ile bunların üst düzey yöneticileri, kural olarak ilgili birimlerin genel kurullarınca seçilerek, belirli bir süre için göreve gelmektedirler. İptali istenen hükümle, ilgili bakanlığa, söz konusu yöneticilerin “hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerinin tespit edilmesi durumunda” görevlerine tedbiren son verebilme yetkisi tanınmıştır. Belirtmek gerekir ki, bu kişiler, henüz mahkemede yargılanmamış ve suçlu oldukları konusunda haklarında kesinleşmiş bir karar bulunmamaktadır. İdare, kendi yapmış olduğu bir tespite dayanarak bu yöneticilerin görevlerine son vermektedir. Bu kişiler hakkında yargılama yapılır ve suçlu bulunurlarsa, bu takdirde, idarenin almış olduğu göreve son verme kararı (geçmişe yönelik olarak) haklılık kazanabilir. Ancak, ilgili kişiler, yargılama sonucunda, kendilerine isnat edilen hukuka aykırı eylem ve işlemlerden beraat ederlerse, bu takdirde, idarenin vermiş olduğu göreve son verme kararı haksız, dayanaksız hale gelecektir. Böyle bir durumda, görev süreleri henüz sona ermemiş olsa dahi, görevlerine idarece son verildiğinden ve muhtemelen bakanlığın bir yıl içinde yaptırdığı genel kurulda yerlerine yeni yöneticiler seçileceğinden, bu kişilerin, beraat etmiş olmalarına rağmen, görevlerine tekrar dönmeleri mümkün olamayacaktır. Böyle bir sonucun, ilgili kişilerin, seçildikleri görevi, öngörülen sürenin sonuna kadar yerine getirme konusundaki kazanılmış haklarını ihlal ettiği açıktır.

by kooperatifdanismanikemalozmen

Kooperatifin dükkanları kiraya vermesi, sitenin bahçe bakım ve temizliği, otopark ve güvenlik hizmetleri için aidat toplanması ve arsa satışından elde edilecek gelirin ortaklara dağıtılması hk.

Konu

:

Kooperatifin dükkanları kiraya vermesi, sitenin bahçe bakım ve temizliği, otopark ve güvenlik hizmetleri için aidat toplanması ve arsa satışından elde edilecek gelirin ortaklara dağıtılması hk.

İlgide kayıtlı özelge talep formunuzda, …. Vergi Dairesi Müdürlüğünün …. vergi kimlik numarasında kayıtlı mükellefi olduğunuzu, yapı kooperatifi olarak kurulan kooperatifinizin, 1988 yılında inşaatlarını tamamlayarak ortaklara devretmesinden sonra işletme kooperatifi olarak unvan değişikliğine gittiğini, yapmış olduğu inşaat işinden sitenizin ihtiyaçlarını karşılamak için adınıza 4 adet dükkan ile 5 adet otopark alanı ayırdığınızı ve halen sitenin bahçe bakım ve temizliği, otopark ve güvenlik hizmeti işi ile iştigal ettiğinizi, başkaca bir faaliyetinizin bulunmadığını ve söz konusu faaliyetlere ilişkin giderlerin, kısmen kira gelirlerinden, yetmediği durumlarda ise site sakinlerinden giderlere katkı payı adı altında tahsilat yapılmak suretiyle karşılandığı belirtilerek; yapı kooperatifi döneminden ihtilaflı olan ve yargı kararı ile tekrar adınıza tescil edilen arsa mahiyetindeki gayrimenkulü satmanız ve bu satıştan elde edilecek kazanç ile işgalcilere açmış olunan kal davası sonucu elde edilen gelirlerin ortaklarınıza dağıtılması halinde kurumlar vergisi, gelir vergisi stopajı ve diğer vergi yükümlülüklerinizin neler olduğu hususunda Başkanlığımız görüşünün talep edildiği anlaşılmıştır.

A) Kurumlar Vergisi Kanunu Yönünden:

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 1 inci maddesinin son fıkrasında, kurum kazancının gelir vergisinin konusuna giren gelir unsurlarından oluşacağı; 6 ncı maddesinde de; kurumlar vergisinin, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı ve safi kurum kazancının tespitinde Gelir Vergisi Kanununun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Anılan Kanunun 2 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmüyle kooperatifler kurumlar vergisi mükellefleri arasında sayılmış olmakla beraber aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (k) bendinde, tüketim ve taşımacılık kooperatifleri hariç olmak üzere, ana sözleşmelerinde sermaye üzerinden kazanç dağıtılmaması, yönetim kurulu başkan ve üyelerine kazanç üzerinden pay verilmemesi, yedek akçelerin ortaklara dağıtılmaması ve sadece ortaklarla iş görülmesine ilişkin hükümler bulunup, bu hükümlere fiilen uyan kooperatiflerin kurumlar vergisinden muaf olduğu hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan, yine aynı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, kurumların en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançlarının % 75’lik kısmı maddede belirtilen şartlar çerçevesinde kurumlar vergisinden müstesna tutulmuştur.

Bu istisna, satışın yapıldığı dönemde uygulanır ve satış kazancının istisnadan yararlanan kısmı satışın yapıldığı yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar pasifte özel bir fon hesabında tutulur. Ancak satış bedelinin, satışın yapıldığı yılı izleyen ikinci takvim yılının sonuna kadar tahsil edilmesi şarttır. Bu süre içinde tahsil edilmeyen satış bedeline isabet eden istisna nedeniyle zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler ziyaa uğramış sayılır.

Ayrıca, 1 seri no.lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliğinin “5.6.2.3.4.1. Kooperatiflerin durumu” başlıklı bölümünde, istisnadan yararlanmak için gereken diğer şartların yanında istisna edilen kazancın özel bir fon hesabında tutulması ve hiçbir şekilde ortaklara dağıtılmayarak kooperatif amaçları doğrultusunda kullanılması şartıyla yapı kooperatiflerinin de bu istisnadan yararlanabilmesinin mümkün olduğu ve kooperatiflerin amaçlarını gerçekleştirdikten sonra kalan fazla arsa veya konutu elden çıkarmaları halinde de doğan kazanç istisnaya konu olabileceği açıklanmaktadır.

Öte yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75 inci maddesinin ikinci fıkrasının (2) numaralı bendinde; iştirak hisselerinden doğan kazançların (Limited şirket ortaklarının, iş ortaklıkları ortaklarının ve komanditerlerin kâr payları ile kooperatiflerin dağıttıkları kazançlar bu zümreye dahildir. Kooperatiflerin ortakları ile yaptıkları muamelelerden doğan kârların ortaklara, kooperatifle yaptıkları muameleler nispetinde tevzii, kazanç dağıtımı sayılmaz.) menkul sermaye iradı olduğu belirtilmiş olup, 94 üncü maddenin birinci fıkrasının (6/b-i) bendinde ise; tam mükellef kurumlar tarafından; tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve gelir vergisinden muaf olanlara dağıtılan, 75 inci maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından (kârın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmaz.) %15 oranında vergi kesintisi yapılacağı hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre; kooperatifinizin unvan değişikliğinden önceki yapı kooperatifi olduğu dönemden uhdesinde kalan taşınmazları kiraya vermesi ortak dışı işlem sayıldığından, kooperatifin muafiyet şartını ihlal ettiği tarih itibariyle kurumlar vergisi mükellefiyetinin tesis edilmesi; ayrıca, kira gelirleri ile sitenin, bahçe bakım ve temizliği, otopark ve güvenlik hizmetlerine ilişkin giderlerini karşılamak amacıyla sitede oturanlardan katkı payı adı altında tahsil edilen bedellerin, kurum kazancının bir unsuru sayılarak vergiye tâbi kurum kazancına dahil edilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, yapı kooperatifi döneminde ihtilaflı olan ve yargı kararı ile tekrar adınıza tescil edilen arsanın iktisap tarihinin, yargı kararından önceki ilk iktisap tarihi olarak alınması gerektiğinden; söz konusu taşınmazın kooperatifinizin aktifinde iki yıldan fazla bulunması halinde, Kurumlar Vergisi Kanununun 5/1-e maddesinde yer alan diğer şartların da sağlanması durumunda taşınmaz satışından elde edilecek kazancın % 75’inin kurumlar vergisinden istisna edilmesi mümkün bulunmakta; ancak söz konusu satıştan doğan kazançların, kooperatif ortaklarına dağıtılması, satışın yapıldığı yılı izleyen beş yıl içinde fon hesabından başka bir hesaba (sermayeye ilave hariç) nakledilmesi, işletmeden çekilmesi ve bu süre içinde tasfiyeye girilmesi halinde, anılan istisna hükmünden yararlanılamayacak olup satış bedeline isabet eden istisna nedeniyle zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergilerin de ziyaa uğrayacağı tabiidir.

Ayrıca, kooperatifinizin mahkeme kararı ile yapı kooperatifi döneminden ihtilaflı olan ve yargı kararı ile tekrar adınıza tescil edilen taşınmazın satılması sonucu bu satıştan elde edeceğiniz kazanç ile işgalcilere açmış olduğunuz kal davası sonucu elde ettiğiniz gelirleri ortaklarınıza dağıtmanız halinde, dağıtılan bu tutarlar üzerinden Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin 6/b-i bendine göre %15 oranında gelir vergisi kesintisi yapılması ve muhtasar beyanname ile beyan edilerek süresi içerisinde ödenmesi gerektiği gibi ortaklar tarafından elde edilen menkul sermaye iradı mahiyetindeki bu gelirlerin, Gelir Vergisi Kanununun 22/2 nci maddesi uyarınca yarısı gelir vergisinden istisna olup, kalan tutarın ilgili yıl için belirlenen beyan haddini aşması halinde, tamamı yıllık beyanname ile beyan edilecek olup, beyan edilen tutar üzerinden hesaplanan gelir vergisinden, kurum bünyesinde kârın dağıtımı aşamasında yapılan vergi kesintisinin tamamı mahsup edilecektir.

B-) Katma Değer Vergisi Kanunu Yönünden:

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun;

-1/1 inci maddesinde, Türkiye’de ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin, KDV’ye tabi olduğu,

-1/3-f maddesinde, Gelir Vergisi Kanununun 70 inci maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması işlemlerinin katma değer vergisinin konusuna girdiği,

-17/4-d maddesinde, iktisadi işletmelere dahil olmayan gayrimenkullerin kiralanması işlemleri KDV’den istisna olduğu,

-17/4-r maddesinde; kurumların aktifinde veya belediyeler ile il özel idarelerinin mülkiyetinde, en az iki tam yıl süreyle bulunan iştirak hisseleri ile taşınmazların satışı suretiyle gerçekleşen devir ve teslimler ile bankalara borçlu olanların ve kefillerinin borçlarına karşılık taşınmaz ve iştirak hisselerinin (müzayede mahallerinde yapılan satışlar dahil) bankalara devir ve teslimlerinin vergiden istisna olduğu,

İstisna kapsamındaki kıymetlerin ticaretini yapan kurumların, bu amaçla aktiflerinde bulundurdukları taşınmaz ve iştirak hisselerinin teslimlerinin istisna kapsamında yer almadığı; istisna kapsamında teslim edilen kıymetlerin iktisabında yüklenilen ve teslimin yapıldığı döneme kadar indirim yoluyla giderilemeyen katma değer vergisinin, teslimin yapıldığı hesap dönemine ilişkin gelir veya kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider olarak dikkate alınacağı

hüküm altına alınmıştır.

Konu ile ilgili olarak 08.08.2011 tarihli KDVK-60/2011-1 sayılı KDV Sirkülerinde;

“1.3. Aidatlar

Üyelerden veya katılımcılardan alınan aidatlar, herhangi bir teslim veya hizmetin karşılığını teşkil etmemek şartıyla KDV’nin konusuna girmemektedir. Örneğin dernek tüzüğünde belirtilen gelirlerden olan üye aidatları KDV’ye tabi tutulmayacaktır.

Ancak kurumlar vergisi mükellefiyeti bulunan bir kooperatifin ticari nitelikteki teslim ve hizmetlerinin karşılığında yapılan ve kurum kazancının bir unsuru sayılan aidat ödemeleri KDV’ye tabi tutulacaktır. Örneğin tüketim ve taşımacılık kooperatifleri gibi kurumlar vergisi mükellefiyeti bulunan kooperatiflerin üyeleri tarafından yapılan ve kurum kazancının bir unsuru sayılan aidat ödemeleri KDV’ye tabi bulunmaktadır. Kurumlar vergisi mükellefiyeti bulunmayan kooperatifin ortak giderleri karşılamak (üyelerin güvenlik, bahçıvanlık, havuz ve sosyal tesislerin bakımı, elektrik ve su gibi ihtiyaçlarının giderilmesi) amacıyla tahsil ettiği aidatlar ise ticari mahiyet arz etmediğinden KDV’ye tabi tutulmayacaktır.”

ifadeleri yer almaktadır.

Yukarıdaki hüküm ve açıklamalara göre;

-Kooperatifiniz tarafından sitenin ihtiyaçları için yapılan konut yapı kooperatifi olunan dönemden kalan dükkan ve otoparkların kiralanması işlemi, Kanunun 1/3-f maddesi kapsamında KDV’ye tâbi olacaktır.

-Sitenin giderlerinin karşılanması için kira gelirlerinin yeterli olmaması halinde katkı payı adı altında toplanan bedeller, kurum kazancının bir unsuru sayıldığından KDV’ye tâbi tutulacaktır.

-Konut yapı kooperatifi olunan dönemle ilgili yargı kararı sonucu elde edilen veya edilecek arsaların satışı işlemi, mutad taşınmaz alım satımı ticareti kapsamında olmaması ve en az iki tam yıl süreyle kooperatifiniz aktifinde yer alması koşuluyla Kanunun 17/4-r maddesine göre KDV’den müstesna olacaktır.

Bilgi edinilmesini rica ederim.

by kooperatifdanismanikemalozmen

Elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesine karar verilirken, hükmün infazı sırasında duraksamaya sebebiyet verilmemesi bakımından paydaşlara ait payların ayrı ayrı gösterilmesi gerekir

Elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesine karar verilirken, hükmün infazı sırasında duraksamaya sebebiyet verilmemesi bakımından paydaşlara ait payların ayrı ayrı gösterilmesi gerekir.
(Karar Tarihi : 13.04.2011)
T.C.
Yargıtay
6. Hukuk Dairesi

Esas No : 2010/13897
Karar No : 2011/4703

YARGITAY İLAMI

Elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesine ilişkin davanın yapılan yargılaması sonunda mahkemece verilen ve süresinde temyiz edilmeksizin kesinleşmiş bulunan hükmün kanun yararına bozulması Adalet Bakanlığı’nın yazısı üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından istenilmekle dosyadaki tüm evraklar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 388/son maddesi hükmüne göre, hüküm sonucu kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, istek sonuçlarından her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların mümkünse sıra numarası altında birer birer, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekir. Türk Medeni Kanununun 644. maddesine dayalı olarak elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesine karar verilirken, hükmün infazı sırasında duraksamaya sebebiyet verilmemesi bakımından paydaşlara ait payların ayrı ayrı gösterilmesi gerekir. Mahkemece, mirasçılık belgesine veya dosyadaki başka bir belgeye atıf yapılarak karar verilmesi HUMK.’nun 388/son maddesi hükmüne aykırı olup kanun yararına bozma isteğinin kabulü gerekmiştir.

KARAR : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının HUMK.’nun 427/6. maddesine dayalı kanun yararına bozma isteğinin açıklanan nedenle kabulü ile hükmün sonuca etkili olmamak üzere BOZULMASINA, bozma ilamı ve ekindeki dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, 13/4/2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
İlgili Mevzuat Hükmü : Türk Medeni Kanunu MADDE 644 :Bir mirasçı, terekeye dahil malların tamamı veya bir kısmı üzerindeki elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesi isteminde bulunduğu takdirde sulh hakimi, diğer mirasçılara çağrıda bulunarak belirleyeceği süre içinde varsa itirazlarını bildirmeye davet eder.

Elbirliği mülkiyetinin devamını haklı kılacak bir itiraz ileri sürülmediği veya mirasçılardan biri belirlenen süre içinde paylaşma davası açmadığı takdirde, istem konusu mal üzerindeki elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesine karar verilir.

Terekeye dahil diğer hakların ve alacakların paylar oranında bölünmesi hususunda da yukarıdaki hükümler uygulanır.

by kooperatifdanismanikemalozmen

Fuzuli isgal-Kemal Ozmen

6570 sayılı kanun, kira sözleşmelerinde aksine açıklama olmadıkça, kiralanan yerin kiracı tarafından başkasına kiraya verilmesine (alt kirayı) veya kiracının kiracılık hakkını devretmesini (kiranın devrini) caiz görmemiştir. Keza, kiracının terk ettiği taşınmazı başkasına herhangi bir sebeple işgal ettirmesi de yasaklanmıştır. Buna karşılık, sözleşmenin asıl amacı itibariyle başkalarına kiraya verilmesi gereken veya mutad olan otel, pansiyon öğrenci yurdu gibi yerler ise, bu hükmün dışındadır. Ne var ki, taşınmazın ‘tamamının’ başkasına kiraya verilmesi veya taşınmazın ‘tamamı’ için kiranın devri gene yasak kapsamına alınmıştır. İşte, belirtilen yasaklara aykırı davranılmışsa, taşınmaza kiracı veya devralan sıfatıyla girenler ya da taşınmazı herhangi bir sebeple işgal edenler aleyhine hiç bir ihtara hacet kalmaksızın Sulh Hukuk Mahkemesinde tahliye davası açılabilecektir. Bu takdirde devreden kiracıya akde aykırılıktan, işgal edene karşıda fuzuli şagillikten dolayı birlikte veya ayrı ayrı dava açılabilir.
Kooperatif Danismani Kemal Ozmen

by kooperatifdanismanikemalozmen

Kat karsiligi insaat (Kooperatif )

A) GİRİŞ Kentleşmenin hızla geliştiği ülkemizde, özellikle 1970’li yıllardan itibaren konut ve işyeri inşaatlarında teknolojideki ve mühendislik faaliyetlerindeki gelişmelerin de etkisiyle büyük bir canlılık yaşanmaktadır. İnşaat sektöründeki bu canlılık aynı zamanda ekonomiye dinamizm kazandırmakta ve istihdam yaratmaktadır. Hızlı nüfus artışı, iç ve dış göç olayları ve sanayi alanındaki gelişmeler, kentlerin büyümesi sonucunu doğurmuş- tur. Bu durum, özellikle büyük kentlerde, arsa ve arazi fiyatlarını yükseltmiş ve spekülatif yollarla büyük kazanç ve servet sahibi insanlar yaratmıştır. Ekonomik ve sosyal politikalar nedeniyle bugüne kadar bu şekilde elde eden kazanç ve servetler tanı olarak vergi kapsamına alınamamıştır.
Arsa fiyatlarındaki aşırı yükselmeler, mühendislik ve müteahhitlik hizmetlerindeki gelişmeler, kendine özgü koşulların sonucunda, “arsa payı karşılığı kat inşaatı” olarak ifade edilen bir olguyu gündeme getirmiştir. fin tür bir faaliyetin doğması ve gelişmesinde etkin olan taraf, kuşkusuz kıt olan toprağı elinde bulunduran arsa sahipleridir.
inşaat işlerinde, özellikle konut inşaatlarında hangi faaliyetlerin ticari amaçlı olduğunu kestirmek bazen mümkün olmamaktadır. Miras yoluyla intikal eden bir arsanın üzerine veya uzun yıllar önce alınan veya mevcut evini yıkarak yerine yeni bir bina yapan ve bunlardan bir kaç tanesini satan veya hiç satış yapmayan kişi ile tamamen ticari amaç güden kişinin birbirlerinden ayrılması kolay olmamaktadır.
Arsa karşılığı inşaat işlerinin KDV yönünden vergilendirilmesine ilişkin vergi idaresi ile yargı organları görüşü aşağıdaki gibidir.
B) VERGİ İDARESİ GORÜŞÜ
Vergi idaresi, bugüne kadar arsa karşılığı inşaat işlerinde KDV uygu- laması ile ilgili iki farklı görüşe sahip olmuştur. Vergi idaresi, 30 Seri No’lu KDV Genel Tebliği’ne kadar olayı, müteahhidin arsa sahibine yaptığı bir inşaat işi olarak görmüş bu hizmetin karşılığını da müteahhide bırakılan konut ve/veya işyerlerine ait emsal bedellerinin oluşturduğunu kabul etmiştir
30 No’lu Tebliğ’de ise olay “trampa” işlemi ekseninde değerlendirilmiştir. Tebliğde yapılan açıklamalara göre, arsa karşılığı inşaat işlerinde iki ayrı teslim vardır. Bunlardan birincisi, arsa sahibi tarafından müteahhide arsa teslimi; ikincisi ise müteahhit tarafından arsaya karşılık olmak üzere arsa sahibine yapılan konut veya işyeri teslimidir.
Arsanın bir iktisadi işletmenin aktifine kayıtlı olması ya da arsa sahibinin arsa alım-satımını mutad ve sürekli bir faaliyet olarak sürdürmesi halinde, konut veya işyeri karşılığı müteahhide yapılan arsa teslimi KDV’ ne tabi olacaktır .
Vergiyi doğuran olay ise;
– Arsanın başlangıçta müteahhide devri diğer bir ifade ile teslimin tapu siciline tescille birlikte yapılması halinde, tescil anında.
– Teslimin tapu siciline tescilinden önce ya da sonra olması veya arsanın arsa sahibinin uhdesinde kalması ve yapılan sözleşmeyle birlikte müteahhide teslimi halinde, teslim anında, meydana gelmektedir
Arsa sahibinin gerçek usulde vergi mükellefiyetini gerektirmeyecek şekilde arızi bir faaliyet olarak arsasını daire ya da işyeri karşılığında müteahhide teslimi ise KDV’nin konusuna girmemektedir
Müteahhitler tarafından arsa sahibine arsanın karşılığı olarak yapılan net alanı 150 m2’nin üzerindeki konutlar ile işyeri teslimleri ise KDV’ne tabidir. Bu teslimlerde vergiyi doğuran olay, yapı kullanma izninin diğer deyişle iskan raporunun alındığı tarihte gerçekleşecek, ancak yapı kullanım izninin alımından önce fiili kullanım gerçekleşirse, fiili kullanıma terk anında gerçekleşmiş sayılacaktır . KDV matrahı ise, arsanın karşılığı olarak verilen net alanı 150 m2’yi aşan konutlar ile işyerlerinin emsal bedelleridir.
Nitekim Vergi idaresince verilen bir özelgede:
“VUK’nun 328. madde,sinde devir ve trampanın satış hükmünde olduğu hüküm alınmış olup arsa karşılığı inşaat işinde de iki ayrı teslim söz konusu olduğundan, müteahhitlerin arsa alımlarının, istisna kapsamına girsin girmesin konut ve işyeri satışlarını VUK’ nda sayılan belgelerle belgelendirilmesi gerekmektedir.
Arsa karşılığı ölmek üzere arsa sahibine verilen işyerlerinde ait emsal bedellerinin anılan Kanunun 267. maddesinin üçüncü sırasına (takdir esası) göre takdir edilmesi ve bu bedel üzerinden fatura düzenlenmesi zorunludur. Bu şekilde tespit edilen bedellerden arsa paylarına isabet eden bedellerin düşülmesi suretiyle fatura düzenlenmesi mümkün değildir”
şeklinde idari görüş bildirilmiştir.
C) YARGI ORGANLARININ GÖRÜŞÜ
Yargı organlarında, özellikle de Danıştay kararlarında idare uygulamasının tam aksi görüşlerden hareket edilmektedir. Öncelikle de bu gibi olaylarda üzerine inşaat yapılması şartıyla müteahhide bırakılan arsanın her türlü tasarruf hakkının ve mülkiyetinin devredilmeyip, yalnızca inşaat yapmak üzere müteahhidin kullanımına terk edildiği, bu durumda da müteahhidin arsa sahiplerine verdiği bağımsız bölümlerle, inşaat yapılmak üzere müteahhide bırakılan arsanın trampa edildiğinin kabulüne imkan bulunmadığı gerekçesi esas alınmaktadır.
Arsa sahibi ile müteahhit arasında yapılan sözleşmenin ise trampa istisna akdi niteliğinde karma özel bir akit türü olduğu kabul edilmektedir.
Bu görüşlerden hareketle bir kişinin arsasını, aralarında yapılan sözleşme uyarınca bir aracıya (müteahhit) vererek karşılığında, inşa edilen binadan kat sahibi olunması halinin hukuki açıdan değerlendirilmesi yapılmakta ve BK’nun 182. maddesindeki “satım bir akittir ki onunla satıcı satılan malı alıcının iltizam ettiği semeni mukabilinde alıcıya teslim ve mülkiyeti ona nakleylemek borcunu tahammül eder” tanımlamasından faydalanılmaktadır. Burada semen veya bedel denilen şey, satım akdinde paradır. Arsa karşılığında kat alımında ise, taşınmazın (arsa veya kat) para karşılığında satışı söz konusu değildir, trampada taraflar arasında malların niteliklerinde bir değişiklik olmamaktadır. Arsa karşılığı inşa edilen binadan kat sahibi olunması olayı, hukuki açıdan bir çok işlemi içeren ve arsanın değerlendirilmesi amacına yönelik, Kat Mülkiyeti Kanunu hükümlerinin uygulanmasını da gerektiren, tamamen kendine özgü (sui generis) bir hukuki muamele olarak nitelendirilmektedir
Bu hukuki değerlendirmeler sonucunda varsayıma ve benzetmeye dayanılarak bir vergilendirme yapılması, verginin kanunilik ilkesi ile bağdaşmayacağından arsa karşılığı inşa edilen bağımsız bölümlerden bir kısmının arsa sahiplerine tesliminin KDV’ne tabi tutulmasının yerinde olmadığı şeklinde muhtelif kararlar verilmiştir
Nitekim Danıştay’ın
“Arsasını kat karşılığı müteahhide teslim eden arsa sahibinin bu işlemi kendi yönünden ticari bir muamele değil arsanın değerlendirilmesi amacına yönelik olduğundan, KDV’sine tabi bulunmamaktadır. Ayrıca, arsanın karşılığı olarak müteahhit tarafından inşa edilenbairelerin bir kısmının arsa sahibine verilmesi işlemi de trampa olmadığından K.D.V.’si ne tabi tutulmayacaktır.”
şeklinde bir kararı bulunmaktadır.
Konut ya da işyeri karşılığı başkalarının arsasına inşaat yapılması işleminin KDV yönünden vergilendirilmesi ve vergiyi doğuran olayın meydana geldiği tarihin tespitinde problemlerle karşılaşılmaktadır. Bu problemlerin kaynağını ise kat karşılığı inşaat işlerinin vergilendirilmesi konusunda vergi idaresince yapılan uygulamanın yargı organları tarafından kabul görmemesi oluşturmaktadır. Vergi idaresinin görüşünde ısrar etmesi, yargı organı kararlarının ise vergi idaresi görüşünün aksine müstakar hale gelmesi, bir yandan vergi idaresini bir gelir kaybı ile karşı karşıya bırakırken, diğer yandan da, mükellefleri arsa karşılığı inşaat işlerinde vergileme yönünden yapacakları işlemler konusunda tereddüte düşürmektedir.
Yargı organları, konutun net alanı ya da işyeri olma durumu gibi özelliklere bakmaksızın, arsa karşılığı inşaat işlerinde konut ya da işyeri teslimini KDV’ne tabi tutmamaktadır. Yargı organları özellikle Danıştay’ın bu yönde süregelen kararları, ileride vergi idaresinin yeni bir düzenleme yapmasını gerektirmektedir.
D) ARSA KARŞILIĞI İNŞAAT İŞLERİNİN KDV YÖNÜNDEN VERGİLENDİRİLMESİNE ILİŞKİN MEVCUT UYGULAMANIN DEĞERLENDİRİLMESİ VE ÖNERİLERİMİZ
1- Mevcut Uygulamanın Vergi Kaybına Neden Olduğu Arsa karşılığı inşaat işlerinde vergi idaresince yapılan KDV ııygulaması, yargı organlarınca benimsenmemekte ve bu konuda yapılan tarhiyatlar terkin edilmektedir. Vergi idaresi arsanın karşılığı olarak müteahhit tarafından arsa sahibine yapılan net alanı 150 m2’nin üzerindeki konutlar ile işyeri teslimlerini, KDV’ne tabi tutarken, yargı organları, konutun net alanı ya da işyeri olma durumu gibi özelliklere bakmaksızın, arsa karşılığı inşaat işlerinde arsanın karşılığı olarak arsa sahibine verilen konut veya işyerlerinin KDV’ne tabi tutulmamasını öngörmektedir.
Vergi idaresi yaklaşımı ile yargı organlarının kararları arasındaki temel farklılık, arsa karşılığı inşa edilen bağımsız bölümlerin bir kısmının alın- ması işleminin hukuki tanımlamasında yatmaktadır.
Vergi idaresi, olayı bir trampa olarak değerlendirerek her iki teslimi KDV’ne tabi tutmuştur. Yargı kararlarında ise, olay hukuki açıdan bir çok işlemi içeren ve arsanın değerlendirilmesine yönelik, Kat Mülkiyeti Kanunu hükümlerinin uygulanmasını da gerektiren tamamen kendine özgü bir hukuki muamele olarak nitelendirilmekte ve her iki teslim halinde de vergilendirmeden söz edilemeyeceği belirtilmektedir.
Her iki kurum arasındaki görüş farklılığı sonucu arsa karşılığı konut ve işyeri inşa edilmesi işlemleri vergilendirilmemektedir. Bu durum ise kayda alınan inşaat işlerini kayıt dışına itmektedir.
2- Arsa Payı Karşılığı İnşaat İşinin Teslim Olarak Değerlendirilemeyeceği:
Bilindiği üzere, özel mülkiyete ait arsanın kat karşılığı müteahhide verilmesinde taraflar yapmayı ve vermeyi taahhüt ettikleri arsa payı ve bağımsız bölümlerin sayısı ve niteliklerini gösteren bir sözleşme yapmakta ve bu sözleşmeye göre arsa sahibi müteahhide vermeyi taahhüt ettiği bağımsız bölümlerin arsa payları üzerine “kat irtifakı hakkı” tesis ettirerek müteahhide devretmekte veya vekaletname vermekte, ancak kendisine verilecek bağımsız bölümlerin arsa paylarını ise kendi uhdesinde bırakmaktadır. İnşaat tamamlandığı zaman gerek arsa sahibi gerekse müteahhit veya alıcı durumundaki üçüncü şahıslar yapı kullanma izin belgelerini belediyeden kendi adlarına müracaat etmek suretiyle almaktadırlar. Müteahhitler çoğunlukla kendilerine ait bağımsız bölümleri inşaatın başlangıcında kat irtifakı tapusu ile üçüncü şahıslara satmaktadırlar. Bazı arsa sahipleri ise arsa paylarının tamamının kendi uhdelerinde tutmakta, müteahhide sözleşme ile verilen bölümlerin satışını tapuda müteahhit adına kendileri yapmaktadırlar.
Herhangi bir işlemin KDV’ne tabi olabilmesi yapılan işlemin, “teslim” veya “hizmet” tanımına girmesi ile mümkündür. Hizmeti, teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemler olarak tanımlayan KDVK teslimi, “bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesi” şeklinde tanımlamıştır.
Tasarruf etmek demek, sahip olunan malı satmak, devretmek veya üzerinde değişiklik yapmak… gibi işlemleri yapmaya yetkili olmak demektir. Mal üzerindeki tasarruf yetkisi ise sadece malike veya malik adına hareket edenlere tanınmış bir yetkidir.
Müteahhidin hukuken sahibi bulunmadığı ve sözleşme ile arsa sahibine bırakılan ve tapuda arsa sahibi üzerinde gösterilen bağımsız bölümler üzerinde herhangi bir tasarruf yetkisi olabilir mi? Tasarruf yetkisi olmadığına göre, söz konusu bu işlemi teslim saymak mümkün olamaz.
Esasen arsa payı karşılığının müteahhit tarafından para olarak ödenmesi yerine bedelin inşaat veya hizmet olarak ödenmiş olması olayın gerçek mahiyetini değiştirmemelidir. Ortada müteahhit yönünden bir teslim bulunmadığına göre arsa payı karşılığı inşaat yapma işinin teslim hükümler çerçevesinde K.D.V.’ ne tabi tutulması mümkün değildir.

by kooperatifdanismanikemalozmen

Manevi zarar nedir ?

…manevi zarar bir kimsenin şahsı varlığına vaki haksız bir tecavüz sonucu duyduğu fizikî ve normal acı, elem ve ızdırap sebebiyle yaşama zevkinden meydana gelen bir azalmadan ibarettir. Bundan dolayıdır ki, manevî zarara uğrayan bir kimsenin malvarlığında maddi bir kıymet eksilmesi olmamıştır. Ancak mağdur sosyal ve ruhi bakımlardan şahsiyetinden manevi kıymetler kaybederek fizikî ve moral sarsıntılara maruz kalmıştır. Hemen belirtelim ki, sözkonusu fiziki ve moral sarsıntılar gerek nitelik gerekse süre yönünden önemli ve sürekli olmalıdır. Yoksa fizik’ ve moral huzuru bozmayan, önemsiz ve geçici olan elem, ızdırap ve manevi acılar tazminata hak vermez. (Ünal, Mehmet, OSER, H./SCHÖNENBERGER, W.: Borçlar Hukuku, II. Kısım çeviren: Recai SEÇKİN), Ank. 1950, m. 47, N. 13; BELGESAY, M. Reşit: Mahkeme İçtihatları ve Manevî Tazminat, İBD. 1940, C. XIV, N. 11 (Belgesay, Manevî Tazminat), s. 654; HGK. 25/5/1965-787/225 ve 25/6/1965-807/253 (Karahasan, s. 870 vd.): Y 15

by kooperatifdanismanikemalozmen

inşaat devam ederken kat irtifakı kurulmak suretiyle alıcıya fiilen teslim edilen gayrimenkullerde vergiyi doğuran olay, gayrimenkullerin tamamlanarak bunlar üzerindeki tasarruf hakkının alıcılara devredilmesi ile gerçekleşeceğinden, inşaat devam ederken arsa üzerine kat irtifakı kurulmak suretiyle yapılan satışlar karşılığında tahsil edilen bedellerin, avans olarak değerlendirilmesi ve inşaatın tamamlanıp teslimin yapıldığı yılın kazancı olarak dikkate alınması gerekmektedir. Ancak, dairelerin tamamlanması ile ilgili muvazaalı bir durumun tespit edilmesi durumunda, gerekli cezai işlemlerin uygulanacağı tabiidir.

Konu

:

İnşaat devam ederken kat irtifakı kurulmak suretiyle yapılan teslimin kaydı, bedelin tahsil edildiği dönemin kurum kazancına dahil edilip edilmeyeceği ve tahsilatın tevsiki.

İlgide kayıtlı özelge talep formunuzda inşaat devam ederken kat irtifakı kurulmak suretiyle teslimlerinizin olduğunu belirterek bu teslim bağlamında tahsil edilen bedellerin kayıtlara nasıl alınacağı, bu bedellerin tahsil edildiği dönemin kurum kazancına dahil edilip edilmeyeceği, daire satışlarının vergi mükellefi olmayan gerçek kişilere yapılması ve bedellerinin 8.000 TL üzerinde olması nedeniyle bu tahsilatların banka, finans kurumu ve posta teşkilatı aracılığıyla olması gerekip gerekmediği hususunda Başkanlığımız görüşünü talep etmektesiniz.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun “Safi kurum kazancı” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında, kurumlar vergisinin, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı; ikinci fıkrasında ise safi kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanunu’nun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Ticari kazancın tespitinde “tahakkuk esası ilkesi” ve “dönemsellik ilkesi” olmak üzere iki temel ilke geçerlidir. Tahakkuk esası ilkesinde gelir veya giderin miktar ve mahiyet itibarıyla kesinleşmiş olması yani geliri veya gideri doğuran işlemin tekemmül etmesinin yanı sıra miktarının ve işlemden kaynaklanan alacağının veya borcun ödeme şartlarının da belirlenmiş olması gereklidir. Dönemsellik ilkesi ise bu gelir veya giderin ilgili olduğu döneme intikalinin sağlanmasıdır.

Bu hüküm ve açıklamalara göre, inşaat devam ederken kat irtifakı kurulmak suretiyle alıcıya fiilen teslim edilen gayrimenkullerde vergiyi doğuran olay, gayrimenkullerin tamamlanarak bunlar üzerindeki tasarruf hakkının alıcılara devredilmesi ile gerçekleşeceğinden, inşaat devam ederken arsa üzerine kat irtifakı kurulmak suretiyle yapılan satışlar karşılığında tahsil edilen bedellerin, avans olarak değerlendirilmesi ve inşaatın tamamlanıp teslimin yapıldığı yılın kazancı olarak dikkate alınması gerekmektedir. Ancak, dairelerin tamamlanması ile ilgili muvazaalı bir durumun tespit edilmesi durumunda, gerekli cezai işlemlerin uygulanacağı tabiidir.

Diğer taraftan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257’nci maddesinin birinci fıkrasının (2) numaralı bendi ile Maliye Bakanlığı, mükelleflere muameleleri ile ilgili tahsilat ve ödemelerini banka, benzeri finans kurumları veya posta idarelerince düzenlenen belgelerle tevsik etmeleri zorunluluğunu getirmeye ve bu zorunluluğun kapsamını ve uygulamaya ilişkin usul ve esaslarını belirlemeye yetkili kılınmıştır.

Bu yetkiye istinaden yayımlanan 320, 323, 324, 332 ve 337 sıra numaralı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğleri’nde tahsilat ve ödemelerin tevsik zorunluluğu ve uygulamaya ilişkin esasları açıklanmıştır. Söz konusu Tebliğlerde; birinci ve ikinci sınıf tüccarlar, kazancı basit usulde tespit edilenler, defter tutmak zorunda olan çiftçiler, serbest meslek erbabı ile vergiden muaf esnafın ticari işlemleri ile nihai tüketicilerden (Türkiye’de mukim olmayan yabancılar hariç) mal ve hizmet bedeli olarak yapacakları 8.000 TL üzerindeki tahsilat ve ödemelerin Bankalar, Özel Finans Kurumları (Katılım Bankaları) ile Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü aracı kılınarak yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, inşaat devam ederken kat irtifakı kurulmak suretiyle yapılan teslimlerde bu teslim bağlamında tahsil edilen bedellerin 8.000 TL üzerinde olması halinde, tahsilatların bankalar, özel finans kurumları ve posta teşkilatı aracı kılınarak yapılması gerekmektedir.

Bilgi edinilmesini rica ederim.

by kooperatifdanismanikemalozmen

Kat karşılığı arsa tesliminde vergilendirme(Kat irtifakı arsa sahihibi üzerinde

T.C.

GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞI

KOCAELİ VERGİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI

(Mükellef Hizmetleri Grup Müdürlüğü)

Sayı

:

B.07.1.GİB.4.41.15.01-GVK-2011/3-50

28/02/2012

Konu

:

Kat karşılığı arsa tesliminde vergilendirme(Kat irtifakı arsa sahihibi üzerinde)

İlgide kayıtlı özelge talebinizle, kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaparak verdiğiniz arsalarda sözleşme gereği müteahhidin hissesine düşen daireler kat irtifakı üzerinden üçüncü şahıslara satması sırasında arsa sahibi olarak gelir vergisi yönünden durumunuzun ne olacağı ile müteahhidin şahsınıza düşen daireleri teslim etmesi halinde KDV ödeyip ödemeyeceğiniz hususlarında bilgi istenildiği anlaşılmaktadır.

GELİR VERGİSİ YÖNÜNDEN:

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37 inci maddesinin birinci fıkrasında, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğu hükmüne yer verilmiş olup, aynı maddenin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç olduğu hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan, ticari faaliyet emek-sermaye organizasyonuna dayanmakta olup, kazanç sağlama niyet ve kastının bulunup bulunmaması böyle bir organizasyon tarafından icra edilen faaliyetin ticari faaliyet olma niteliğine etki etmemektedir. Ancak, bir faaliyetin ticari faaliyet sayılabilmesi için kazanç sağlama niyet ve kastı gerekmemekle birlikte, faaliyeti icra eden organizasyonun bütün unsurlarıyla birlikte değerlendirildiğinde kazanç sağlama potansiyeline sahip olması, şahsi ihtiyaç kapsam ve sınırlarını aşması gerekmektedir.

Gayrimenkul alım satımı ticari bir organizasyon içinde yapıldığında alım satımın ticari faaliyetin bir unsuru sayılması, ancak ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurları ile açıkça belli olmadığı hallerde ise faaliyetin devamlılık kasıt ve niyeti ile yapıldığını belirleyen objektif ölçü olarak, muamelede çokluk olup olmadığına bakılması gerekmektedir.

Bu itibarla, gayrimenkullerin iktisap tarihinden sonra aynı kişiye farklı tarihlerde veya farklı kişilere aynı tarihte veya birbirini izleyen tarihlerde satılması durumunda yapılan satışlar devamlı olarak gayrimenkul alım-satım işiyle uğraşıldığına karine teşkil edeceğinden, elde edilen kazancın Gelir Vergisi Kanununun 37 nci maddesine göre ticari kazanç olarak vergilendirilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, aynı Kanunun “Değer Artışı Kazançları” başlıklı Mükerrer 80 inci maddesinin 1 inci fıkrasının 6 ıncı bendinde, iktisap şekli ne olursa olsun (ivazsız olarak iktisap edilenler hariç) 70 inci maddenin birinci fıkrasının (1), (2), (4) ve (7) numaralı bentlerinde yazılı mal ve hakların, iktisap tarihinden başlayarak beş yıl içinde elden çıkarılmasından doğan kazançların (Kooperatiflerin ortaklarına bu sıfatları dolaysıyla tahsisi ettikleri gayrimenkullerin tahsis tarihinde ortak tarafından satın alınmış sayılır.) değer artışı kazancı olduğu hükme bağlanmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında, bu maddede geçen “elden çıkarma” deyiminin, maddede yazılı mal ve hakların satılması, bir ivaz karşılığında devir ve temliki, trampa edilmesi, takası, kamulaştırılması, devletleştirilmesi, ticaret şirketlerine sermaye olarak konulmasını ifade ettiği belirtilmiş, üçüncü fıkrasında da bir takvim yılında elde edilen değer artışı kazancının, (2011 takvim yılı gelirleri için) 8.000.- Türk Liralık kısmının gelir vergisinden müstesna olduğu hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, aynı Kanunun Mükerrer 81 inci maddesinin birinci fıkrasında, değer artışında safi kazancın, elden çıkarma karşılığında alınan para ve ayınlarla sağlanan ve para ile temsil edilebilen her türlü menfaatlerin tutarından, elden çıkarılan mal ve hakların maliyet bedelleri ile elden çıkarma dolayısıyla yapılan ve satıcının uhdesinde kalan giderlerin ve ödenen vergi ve harçların indirilmesi suretiyle bulunacağı, hükme bağlanmıştır.

Ayrıca aynı maddenin yedinci fıkrasında, mal ve hakların elden çıkarılmasında iktisap bedelinin, elden çıkarılan mal ve hakların, elden çıkarıldığı ay hariç olmak üzere Devlet İstatistik Enstitüsünce belirlenen toptan eşya fiyat endeksindeki artış oranında (artış oranının % 10 veya üzeri olması şartıyla endekslenmesi mümkündür.) artırılarak tespit edileceği belirtilmiştir.

Yukarıdaki hüküm ve açıklamalar çerçevesinde;

Sahip olduğunuz arsanın müteahhide kat karşılığı inşaat yapılmak üzere tapuda devredilmesi halinde satış işlemi gerçekleşmiş olacağından, iktisap tarihi ile satış tarihi arasındaki sürenin beş yılı aşmaması halinde arsa satışından doğan kazancın değer artış kazancı olarak vergilendirilmesi gerekmektedir. Ancak söz konusu arsa ile ilgili olarak müteahhit ile yapmış olduğunuz kat karşılığı inşaat sözleşmesinin noterde yapılması ve durumun ayrıca tapu kayıtlarında tescil edilmemesi halinde, arsanın müteahhide satışından söz edilemeyeceğinden, değer artış kazancının doğması söz konusu olmayacaktır.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında fiilen kullanımınıza bırakılmak veya tapuda adınıza tescil edilmek suretiyle iktisap edilen gayrimenkullerin aynı takvim yılı içinde farklı tarihlerde birden fazlasının satışının yapılması halinde devamlı olarak gayrimenkul alım-satım işiyle uğraşıldığına karine teşkil edeceğinden, söz konusu satış işlemleri dolayısıyla elde edeceğiniz kazancın Gelir Vergisi Kanununun 37 nci maddesine göre ticari kazanç olarak değerlendirilmesi, ancak iktisap edilen söz konusu gayrimenkullerin iktisap tarihinden itibaren beş yıl içinde ticari organizasyon oluşturmayacak şekilde satılması halinde ise değer artış kazancı olarak vergilendirilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan Vergi Usul Kanununun 3 üncü maddesinin (B) fıkrasında; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükme bağlanmıştır.

Buna göre; tarafınıza ait olan daireler dışında kalan ve aranızda yapılan sözleşme gereği fiilen şahsınıza ait olmayıp tapuda adınıza kayıtlı görünen fakat gerçekte müteahhide ait olan dairelerin üçüncü kişilere satışından elde edilen gelirin, söz konusu müteahhit tarafından ticari kazanç olarak beyan edilmesi gerekmekte olup, dairelerin satışı sırasında tarafınızdan üçüncü kişilere tapuda devir işlemi de gerçek bir satış işlemi olmayacağından adınıza herhangi bir vergilendirme olmayacaktır.

KDV KANUNU YÖNÜNDEN:

KDV Kanununun 1/1 inci maddesine göre, Türkiye’de ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler KDV ye tabidir. KDV oranları, KDV Kanununun 28 inci maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak 30/12/2007 tarih ve 26742 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2007/13033 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile Kararnameye ekli I sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için % 1, II sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için % 8, bu listelerde yer almayan vergiye tabi işlemler için % 18 olarak tespit edilmiştir.

Kararname eki I sayılı listenin 11 inci sırasında yer alan “net alanı 150 m2 ye kadar olan konut teslimleri” % 1 oranında, Kararname eki listelerde yer almayan 150 m2 yi aşan konut teslimleri ile işyeri ve depo teslimleri ise genel oranda (% 18) oranında KDV ye tabi tutulmaktadır.

30 Seri No.lu KDV Genel Tebliğinin D bölümünde, arsa karşılığı inşaat işinde KDV uygulamasına ilişkin açıklamalar yapılmıştır.

Arsa karşılığı inşaat işinde iki ayrı teslim söz konusudur. Bunlardan birincisi, arsa sahibi tarafından müteahhide arsa teslimi; ikincisi ise müteahhit tarafından arsaya karşılık olarak arsa sahibine verilen konut veya işyeri teslimidir.

Arsa sahibinin müteahhide arsa teslimi, arsanın bir iktisadi işletmeye dahil olması veya arsa sahibinin arsa alım satımını mutat meslek olarak ifa etmesi halinde, KDV ye tabi tutulacaktır.

Ayrıca, kat karşılığı arsa teslimi sözleşmesi kapsamında şahsınıza teslim edilecek taşınmazlar için emsal bedel üzerinden net alanı 150 m² ye kadar konut teslimleri için % 1 oranında, 150 m² nin üzerindeki konut teslimleri ile konut dışındaki diğer taşınmazlar için % 18 oranında KDV hesaplanması gerekmektedir.

Bilgi edinilmesini rica ederim.

(*) Bu Özelge 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 413.maddesine dayanılarak verilmiştir.

(**) İnceleme, yargı ya da uzlaşmada olduğu halde bu konuya ilişkin olarak yanlış bilgi verilmiş ise bu özelge geçersizdir.

(***) Talebiniz üzerine tayin edilmiş olan bu özelgeye uygun işlem yapmanız hâlinde, bu fiilleriniz dolayısıyla vergi tarh edilmesi icap ederse, tarafınıza vergi cezası kesilmeyecek ve tarh edilen vergi için gecikme faizi hesaplanmayacaktır.

by kooperatifdanismanikemalozmen

Şirkete Ait gayrimenkulün Şirket Ortağına satışı-Kemal Ozmen

T.C.

GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞI

ANKARA VERGİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI

(Mükellef Hizmetleri KDV ve Diğer Vergiler Grup Müdürlüğü)

Sayı

:

B.07.1.GİB.4.06.17.01-2010-14017-51–203

11/02/2012

Konu

:

Şirkete Ait gayrimenkulün Şirket Ortağına satışı

İlgide kayıtlı dilekçenizde, 1995 yılında almış olduğunuz işyerinin 2008 yılına kadar şirket merkezi olarak kullanıldığı, 2008 yılından itibaren ise kiraya verildiği belirtilerek, söz konusu büronun şirket ortağına satılması durumunda kurumlar vergisi ve katma değer vergisi açısından yapılacak işlemler hakkında bilgi istenilmektedir.

KURUMLAR VERGİSİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME:

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun “İstisnalar” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde; “Kurumların, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançların % 75’lik kısmı.

Bu istisna, satışın yapıldığı dönemde uygulanır ve satış kazancının istisnadan yararlanan kısmı satışın yapıldığı yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar pasifte özel bir fon hesabında tutulur. Ancak satış bedelinin, satışın yapıldığı yılı izleyen ikinci takvim yılının sonuna kadar tahsil edilmesi şarttır. Bu süre içinde tahsil edilmeyen satış bedeline isabet eden istisna nedeniyle zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler ziya uğramış sayılır.

…

Menkul kıymet veya taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların bu amaçla ellerinde bulundurdukları değerlerin satışından elde ettikleri kazançlar istisna kapsamı dışındadır.”

hükmüne yer verilmiştir.

1 seri No.lu Kurumlar Vergisi Kanunu Genel Tebliğinin “5.6.2.3.4. Menkul kıymet veya taşınmaz ticareti ile uğraşılmaması” başlıklı bölümünde;

“Menkul kıymet veya taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların bu amaçla elde ettikleri kazançlar istisna kapsamı dışındadır.

İstisna uygulaması esas itibarıyla bütün kurumlar için geçerlidir. Ancak, faaliyet konusu menkul kıymet veya taşınmaz ticareti kiralanması olan kurumların bu amaçla iktisap ettikleri ve ellerinde tuttukları kıymetlerin satışından elde ettikleri kazançlar için istisnadan yararlanmaları mümkün değildir.

Satışa konu edilen kıymetlerin iki tam yıl kurum aktifinde kayıtlı olması da durumu değiştirmeyecektir. Aynı durum, satmak üzere taşınmaz inşaatı ile uğraşan mükellefler açısından da geçerlidir. Ancak, taşınmaz ticareti ile uğraşan mükelleflerin faaliyetlerinin yürütülmesine tahsis ettikleri taşınmazların satışından elde ettikleri kazançlara istisna uygulanabilecek; taşınmaz ticaretine konu edilen veya kiralama ya da başka surette değerlendirilen taşınmazların satış kazancı ise istisnaya konu edilmeyecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Diğer taraftan şirketiniz tarafından … tarihinde Başkanlığımıza verilen dilekçede kat karşılığı inşaat işi yaptığınız belirtildiğinden, faaliyet konularınız arasında taşınmaz ticaretinin bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, taşınmaz ticareti ile uğraştığı anlaşılan şirketinizin büro olarak kullandığı taşınmazı 2008 yılından itibaren kiraya vermesi nedeniyle, kiralamaya konu edilen söz konusu taşınmazın satışından elde edilecek kazancın Kurumlar Vergisi Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında kurumlar vergisinden istisna edilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 13 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında; “Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre, şirketinizin sahip olduğu büroyu emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edilen bedel üzerinden şirketin ilişkili kişisi olan ortağına satması halinde 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 13 üncü maddesinde yer alan “Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı” hükümlerinin uygulanacağı tabiidir.

Konuya ilişkin ayrıntılı açıklamalara 1 ve 2 Seri No.lu Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı Hakkında Genel Tebliğlerinde yer verilmiştir.

2- KATMA DEĞER VERGİSİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME:

KDV Kanununun 1/1 inci maddesinde; ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde Türkiye’de yapılan teslim ve hizmetlerin KDV ye tabi olduğu, 17/4-r maddesinde ise; kurumların aktifinde en az iki tam yıl süreyle bulunan iştirak hisseleri ile taşınmazların satışı suretiyle gerçekleşen devir ve teslimlerinin KDV den istisna olduğu ve istisna kapsamındaki kıymetlerin ticaretini yapan kurumların, bu amaçla aktiflerinde bulundurdukları gayrimenkul ve iştirak hisselerinin teslimlerinin istisna kapsamı dışında olduğu hüküm altına alınmıştır.

Buna göre, şirketinize ait işyerinin şirket ortağına satılması işlemi; satışa konu taşınmaz iki tam yıl süreyle şirketiniz aktifinde kayıtlı olsa dahi faaliyet konularınız arasında taşınmaz ticareti bulunduğundan, Katma Değer Vergisi Kanununun 17/4-r maddesindeki istisna kapsamına değerlendirilmeyecek ve genel hükümler çerçevesinde KDV ye tabi tutulacaktır.

Bilgi edinilmesini rica ederim.

(*) Bu Özelge 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 413.maddesine dayanılarak verilmiştir.

(**) İnceleme, yargı ya da uzlaşmada olduğu halde bu konuya ilişkin olarak yanlış bilgi verilmiş ise bu özelge geçersizdir.

(***) Talebiniz üzerine tayin edilmiş olan bu özelgeye uygun işlem yapmanız hâlinde, bu fiilleriniz dolayısıyla vergi tarh edilmesi icap ederse, tarafınıza vergi cezası kesilmeyecek ve tarh edilen vergi için gecikme faizi hesaplanmayacaktır.

by kooperatifdanismanikemalozmen

İflas ertelemesi talep eden kiracılardan tahsil edilemeyen kiralar ile ortak giderler için fatura düzenlenip düzenlenmeyeceği

T.C.

GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞI

İSTANBUL VERGİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI

Mükellef Hizmetleri Katma Değer Vergisi Grup Müdürlüğü

Sayı

:

B.07.1.GİB.4.34.17.01-KDV.10-627

20/02/2012

Konu

:

İflas ertelemesi talep eden kiracılardan tahsil edilemeyen kiralar ile ortak giderler için fatura düzenlenip düzenlenmeyeceği

İlgide kayıtlı özelge talep formlarınız ile, firmanızın işletmekte olduğu alışveriş merkezinde bulunan kiracılarından bazılarının iflas erteleme kararı aldıkları, ancak, kiracıların mali durumlarının iyi olmaması nedeniyle bunlara düzenlenen kira ve ortak gider faturalarının tahsil edilemediği, tahsil edilemeyen faturaların kurum kazancına dahil edilerek vergilendirildiği belirtilerek, tahsilat yapılamayan kiracılara yönelik olarak iflas ertelemesi süresince tahsil edilmeyen kiralar ve ortak giderler için fatura düzenlenip düzenlenmeyeceği konusunda görüş talep edilmektedir.

I- VERGİ USUL KANUNU YÖNÜNDEN

2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun “Erteleme Tedbirleri” başlıklı, 179/a maddesi ile iflasın ertelenmesine karar veren mahkemenin, şirketin veya kooperatifin malvarlığının korunması için gerekli her türlü tedbiri iyileştirme projesini de göz önünde tutarak alacağı, mahkemenin erteleme kararı ile birlikte kayyım atanmasına karar vereceği, mahkemenin, yönetim organının yetkilerini tümüyle elinden alıp kayyıma verebileceği gibi yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğini kayyımın onayına bağlı kılmakla da yetinebileceği, iflasın ertelenmesi kararında kayyımın görev ve yetkilerinin ayrıntılı olarak gösterileceği, mahkemenin erteleme kararının hüküm fıkrasını 166 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan edeceği ve gerekli bildirimleri yapacağı;

Aynı Kanunun “Erteleme Kararının Etkileri” başlıklı 179/b (Ek: 17/7/2003-4949/50 md) maddesi ile de, erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takibin yapılamayacağı ve evvelce başlamış takiplerin duracağı; bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetlerin işlemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

İflasın ertelenmesi, pasifleri aktiflerinden fazla olan, diğer bir deyişle borca batık durumda olan bir işletmenin belli koşullarla geçici olarak iflasına karar verilmesini önlemek, diğer bir deyişle iflas kararı verilmesini gerektiren borca batıklığı ortadan kaldırmak, firma durumunun ıslahı ve varlığını ve faaliyetini sürdürmesini sağlamak amacıyla getirilmiş bir müessesedir. İflasın ertelenmesi bir haktır, görev ya da sorumluluk değildir.

İflasın ertelenmesi kurumunun temel amacı, mali durumu bozulmuş ve iflası istenmiş olan bir sermaye şirketinin mali durumunun düzelmesi olasılığı bulunuyorsa gerekli tedbirleri alarak şirkete toparlanma ve yeniden üretim ve istihdam yaratma imkânı vermektir. Süreç sırasında iyileştirme projesine uygun olarak ticari faaliyete devam edilmektedir. Süreç sonunda başarıya ulaşılabilir, ödemeler yapılabilir ve ticari hayata devam edilebilir. Ya da başarı sağlanamayarak iflas ya da konkordato sürecine de gidilebilir.

Diğer taraftan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Vergiyi doğuran olay” başlıklı 19 uncu maddesinde; “Vergi alacağı vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğar. Vergi alacağı mükellef bakımından vergi borcunu teşkil eder.” hükümlerine yer verilmiştir.

Fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesika olup, anılan Kanunun 231/5 inci maddesinde, faturanın mal teslimi veya hizmetin yapıldığı tarihten itibaren azami yedi gün içinde düzenleneceği, bu süre içerisinde düzenlenmeyen faturaların hiç düzenlenmemiş sayılacağı hükme bağlanmıştır.

Vergi Usul Kanunu’nun 232 nci maddesi hükmüne göre; birinci ve ikinci sınıf tüccarlar, kazancı basit usulde tespit edilenlerle defter tutmak mecburiyetinde olan çiftçiler; birinci ve ikinci sınıf tüccarlara, serbest meslek erbabına, kazançları basit usulde tespit olunan tüccarlara, defter tutmak mecburiyetinde olan çiftçilere ve vergiden muaf esnafa sattıkları emtia veya yaptıkları işler için fatura vermek ve bunlarda fatura istemek ve almak mecburiyetindedirler. Bu sayılanlar dışında kalanların, birinci ve ikinci sınıf tüccarlar ile kazancı basit usulde tesbit edilenlerden ve defter tutmak mecburiyetinde olan çiftçilerden satın aldıkları emtia veya onlara yaptırdıkları iş bedelinin 2011 yılı için 700.-TL yi geçmesi veya bedeli 700.-TL den az olsa dahi istemeleri halinde emtiayı satanın veya işi yapanın fatura vermesi mecburidir.

“Şüpheli Alacaklar” hususundaki hükümlere ise Vergi Usul Kanunu’nun 323 üncü maddesinde yer verilmiş olup, ticari ve zirai kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi ile ilgili olmak şartıyla; dava veya icra safhasında bulunan alacaklar ile yapılan protestoya veya yazı ile bir defadan fazla istenilmesine rağmen borçlu tarafından ödenmemiş bulunan dava ve icra takibine değmeyecek derecede küçük alacaklar şüpheli alacak sayılır.

Buna göre, ticari ve zirai kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi ile ilgili olmak şartıyla; dava veya icra safhasında bulunan alacaklarla, yapılan protestoya veya yazı ile bir defadan fazla istenilmesine rağmen borçlu tarafından ödenmemiş olan dava ve icra takibine değmeyecek derecede küçük alacaklar şüpheli alacak sayılmakta, bu şartlardan herhangi birinin mevcut olmaması durumunda ise şüpheli alacak karşılığı ayrılmasına imkân bulunmamaktadır.

Yukarıdaki hüküm ve açıklamalar çerçevesinde, kiralama şeklindeki hizmet ifalarında vergiyi doğuran olay hizmetin yapılması ile meydana gelmekte, herhangi bir sebeple kira bedellerinin eksik tahsil edilmesi veya hiç tahsil edilememesi faturanın düzenlenmesine engel teşkil etmemektedir. Dolayısıyla, her ayın bitiminden itibaren o aya ait kiralama hizmeti için takip eden yedi gün içinde fatura düzenlenmesi gerekmektedir.

Öte yandan, firmanızın, iflası ertelenen kiracılarından tahsil edemediği kiralar için mahkeme tarafından iflasın ertelenmesine ilişkin kararın verildiği yılda şüpheli alacak karşılığı ayırması mümkün olup, iflası ertelenen kiracıların daha sonra iflas veya iflastan kurtulma halleri söz konusu olur ise ayrılan şüpheli alacakların sonradan tahsil edilen miktarlarının tahsil edildikleri dönemde kâr/zarar hesabına intikal ettirileceği tabiidir.

II- KURUMLAR VERGİSİ KANUNU YÖNÜNDEN

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasıyla kurumlar vergisinin, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safı kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı belirtilmiş, maddenin ikinci fıkrasıyla da safı kurum kazancının tespitinde Gelir Vergisi Kanununun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun ticari kazancın tarifinin yapıldığı 37 nci maddesinde her türlü ticari ve sınaî faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğu hükme bağlanmış ve ticari kazançta vergiyi doğuran olay tahakkuk esasına bağlanmış olup, aynı Kanunun bilanço esasında ticari kazancın tespiti ile ilgili 38 inci maddesinde, bilanço esasına göre ticari kazancın teşebbüsteki öz sermayenin hesap dönemi sonunda ve başındaki değerleri arasındaki müspet fark olduğu, bu dönem zarfında sahip veya sahiplerce; işletmeye ilave olunan değerlerin bu farktan indirileceği, işletmeden çekilen değerlerin ise farka ilave olunacağı hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanunun 70 inci maddesinde, binaların sahipleri, mutasarrıfları, zilyedleri, irtifak ve intifa hakkı sahipleri veya kiracıları tarafından kiraya verilmesinden elde edilen iratların gayrimenkul sermaye iradı olduğu ancak, binaların ticarî veya zirai bir işletmeye dahil bulunması halinde bunların iratlarının, ticarî veya zirai kazancın tespitine ilişkin hükümlere göre hesaplanacağı hükmüne yer verilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 162 nci maddesinde, tasfiye ve iflas hallerinde, mükellefiyetin vergi ile ilgili muamelelerin tamamen sona ermesine kadar devam edeceği hüküm altına alınmış olup; aynı Kanunun 341 inci maddesinde ise, vergi ziyamın, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade ettiği hükmüne yer verilmiştir.

Türk Ticaret Kanunu ile İcra İflas Kanunu uyarınca iflas ertelemesi, borca batık sermaye şirketlerinin Mahkemeye sunulan inandırıcı İyileştirme Projesi çerçevesinde Mahkeme tarafından atanacak bir kayyum nezaretinde ve belli süre içerisinde mali durumlarının düzeltilerek iflastan kurtulmaları için öngörülen hukuki bir müessesedir.

Ticari kazancın tespitinde iki temel ilke geçerlidir. Bunlar “dönemsellik” ve “tahakkuk esası” ilkeleridir. Tahakkuk esası ilkesi, gelir veya giderin tahsil edildikleri ve ödendikleri döneme bakılmaksızın miktar ve mahiyet itibariyle kesinleşmiş olmasını ifade eder. Bu esas dikkate alındığında bir gelir unsurunun, mahiyet ve tutar itibariyle kesinleştiği dönem kazancının tespitinde dikkate alınması gerekmektedir. Dönemsellik ilkesi ise, her dönemin faaliyet sonuçlarının diğer dönemlerden bağımsız olarak saptanmasıdır. Bu ilke uyarınca gelir ve giderlerin ilgili oldukları dönemde kaydedilmesi gerekir.

Buna göre, ticari kazancın tespitinde tahakkuk ilkesi esas olduğundan fatura tanziminde faturada belirtilen tutarın tahsil edilip edilemeyeceği hususu gelirin elde edilmesi açısından önem arz etmemektedir. Hakkında iflas ertelemesi kararı alınmış mükelleflerin hukuken diğer mükelleflerden herhangi bir farkı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, iflas erteleme kararı alınmış mükelleflere yönelik fatura düzenlenip düzenlenmeyeceğinin bu mükelleflerin iflas erteleme süresinin sonundaki mali durumlarının nasıl olacağı hususu dikkate alınarak süreç sonuna bırakılması mümkün bulunmamakta olup, fatura düzenlenmesinin sürecin sonuna bırakılması halinde verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesine veya eksik tahakkuk ettirilmesine dolayısıyla vergi ziyaına sebebiyet verileceği aşikardır.

Dolayısıyla, şirketiniz tarafından işletilmekte olan alışveriş merkezinde bulunan hakkında iflas ertelemesi kararı alınmış kiracılara yönelik düzenlenecek kira ve ortak gider faturalarının tahsil edilip edilemeyeceği hususu dikkate alınmaksızın düzenlenmesi gerekmekte olup, bu faturaların düzenlendiği tarihte gelir mahiyet ve tutar olarak kesinleşmiş olacağından, söz konusu kiralama ile ortak gider masraflarına ilişkin faturaların düzenlendiği tarihte fatura tutarlarının gelir olarak kurum kazancının tespitinde dikkate alınması gerekmektedir.

III- KATMA DEĞER VERGİSİ KANUNU YÖNÜNDEN

3065 Sayılı Katma Değer Vergisi (KDV) Kanununun;

– 1/1 inci maddesinde, Türkiye’de ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin;

– 1/3-f maddesinde, Gelir Vergisi Kanunu’nun 70 inci maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması işlemlerinin KDV’ye tabi olduğu;

– 4 üncü maddesinde, hizmetin teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemler olduğu, bu işlemlerin bir şeyi yapmak, işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek gibi şekillerde gerçekleşebileceği;

– 10 uncu maddesinde, vergiyi doğuran olayın, (a) fıkrasında, malın teslimi veya hizmetin yapılması, (b) fıkrasında, malın tesliminden veya hizmetin yapılmasından önce fatura veya benzeri belgeler verilmesi hallerinde, bu belgelerde gösterilen miktarla sınırlı olmak üzere fatura veya benzeri belgelerin düzenlenmesi, (c) fıkrasında da, kısım kısım mal teslimi ve hizmet yapılması mutad olan veya bu hususlarda mutabık kalınan hallerde, her bir kısmın teslimi veya bir kısım hizmetin yapılması anında doğacağı;

– 20/1 inci maddesinde, teslim ve hizmet işlemlerinde matrahın, bu işlemlerin karşılığını teşkil eden bedel olduğu;

– 20/2 nci maddesinde, bedel deyiminin malı teslim alan veya kendisine hizmet yapılan veyahut bunlar adına hareket edenlerden bu işlemler karşılığında her ne suretle olursa olsun alınan veya bunlarca borçlanılan para, mal ve diğer suretlerde sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaat, hizmet ve değerler toplamını ifade ettiği;

hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, kısım kısım hizmet yapılması halinde her bir kısım hizmetin ifası ile KDV açısından vergiyi doğuran olay meydana geleceğinden, firmanızın aylık kiralama hizmeti ve ortak giderlerinin aktarılmasına ilişkin KDV hesaplanarak bu döneme ilişkin KDV beyannamesi ile beyan edilmesi gerekmektedir. Bu işlemlere ait bedelin tahsil edilememesi özel hukuk kuralları çerçevesinde çözülmesi gereken bir husus olup, alacağın şüpheli alacak durumunda olması halinde bu alacağa ilişkin KDV için Vergi Usul Kanununun alacaklarda amortisman hükümleri çerçevesinde karşılık ayrılabilecektir.

Bilgi edinilmesini rica ederim.

(*) Bu Özelge 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 413.maddesine dayanılarak verilmiştir.

(**) İnceleme, yargı ya da uzlaşmada olduğu halde bu konuya ilişkin olarak yanlış bilgi verilmiş ise bu özelge geçersizdir.

(***) Talebiniz üzerine tayin edilmiş olan bu özelgeye uygun işlem yapmanız hâlinde, bu fiilleriniz dolayısıyla vergi tarh edilmesi icap ederse, tarafınıza vergi cezası kesilmeyecek ve tarh edilen vergi için gecikme faizi hesaplanmayacaktır.

by kooperatifdanismanikemalozmen

İnşaat taahhüt işlerinde indirim ve iadenin konutların teslimi ile mi yoksa kesin yada geçici kabul ile mi gerçekleştirilebileceği hk.

Başlık İnşaat taahhüt işlerinde indirim ve iadenin konutların teslimi ile mi yoksa kesin yada geçici kabul ile mi gerçekleştirilebileceği hk.
Tarih 12/03/2012
Sayı B.07.1.GİB.4.34.17.01-KDV.29-986
Kapsam

T.C.

GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞI

İSTANBUL VERGİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI

MÜKELLEF HİZMETLERİ KDV GRUP MÜDÜRLÜĞÜ

Sayı

:

B.07.1.GİB.4.34.17.01-KDV.29-986

12/03/2012

Konu

:

inşaat taahhüt işlerinde indirim ve iadenin konutların teslimi ile mi yoksa kesin yada geçici kabul ile mi gerçekleştirilebileceği

İlgide kayıtlı özelge talep formunuzda, yıllara sari inşaat işlerinde indirimli orana tabi teslimler nedeniyle oluşan iade hakkının talep edilebileceği dönemle ilgili (hak ediş faturalarının düzenlendiği tarih itibariyle mi yoksa işin bitirilme tarihi itibariyle mi iadenin doğacağı hususunda) tereddüde düşüldüğü belirtilmekte, konuyla ilgili olarak bilgi istenilmektedir.

Katma Değer Vergisi (KDV) Kanununun 29/2 nci maddesi ile Bakanlar Kurulu tarafından vergi nispeti indirilen teslim ve hizmetlerle ilgili olup teslim ve hizmetin gerçekleştiği vergilendirme döneminde indirilemeyen ve tutarı Bakanlar Kurulunca tespit edilecek sınırı aşan verginin, mükelleflerin bu maddede sayılan borçlarına yılı içinde mahsuben, izleyen yıl içerisinde ise mükellefin talebine bağlı olarak nakden veya bu borçlarına mahsuben iadesine imkan tanınmıştır.

KDV Kanununun 28 inci maddesinin Bakanlar Kuruluna verdiği yetkiye dayanılarak yayımlanan 2007/13033 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi eki (I) sayılı listenin 13 üncü sırası uyarınca ” belediyelere yapılan sadece net alanı 150 m2 ye kadar konutlara ilişkin inşaat taahhüt işleri “ne % 1 oranında KDV uygulanmaktadır.

İndirimli orana tabi işlemlerde iade hakkı, işlemin gerçekleşmesi ile doğmaktadır. Yıllara sari işlerde iş tamamlanmadan hak ediş düzenlenmesi ve % 1 katma değer vergisi tahsil edilmesi halinde işlemin hak ediş kapsamına giren kısmı ile sınırlı olmak üzere iade hakkı ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle, işin tamamen bitirilmesi beklenmeden, yıl içindeki hak edişlere bağlı olarak ve hak ediş kapsamında ifa edilen hizmetin bünyesine giren vergilerle sınırlı olmak üzere, KDV Kanunun 29/2 nci maddesi uyarınca Bakanlığımıza verilen yetkiye dayanılarak yayımlanan muhtelif KDV Genel Tebliğlerindeki açıklamalar çerçevesinde iade talep edilmesi mümkün bulunmaktadır.

Bilgi edinilmesini rica ederim.

by kooperatifdanismanikemalozmen

Kooperatiflerde Yapı kullanma izninin alınmasını müteakip en çok (1) yıl içinde, ortakların bireysel mülkiyet işlerinin sonuçlandırılması şarttır.

ĠĢyerlerinin Ortaklara Teslimi ve Mülkiyetinin Devri:
Madde 64- İşyerlerinin, kullanmaya elverişli durumda oldukları saptanıp kabul heyetince geçici kabulleri yapıldıktan ve Belediye’den yapı kullanma izni alındıktan sonra yönetim kurulu kararına göre ortaklara teslim edilmeleri sağlanır.
Mülkiyetlerin aktarılması için işyeri maliyetlerinin ortaklarca kooperatife ödenmiş veya ödenmesi güvence altına alınmış olması; ayrıca kredi kullanılmışsa, krediyi açan kurum veya kuruluşun koşullarına ve ödeme planına göre bireysel ilişki işlemlerinin bitirilmiş veya bu işlemlere ilişkin belgelerin tamamlanmış ve yükümlülüklerin yerine getirilmiş bulunması gereklidir.
Yapı kullanma izninin alınmasını müteakip en çok (1) yıl içinde, ortakların bireysel mülkiyet işlerinin sonuçlandırılması şarttır.

by kooperatifdanismanikemalozmen

Denetim kurulu kooperatif

Sorumluluk:

Madde 55 – Denetim kurulu üyeleri Kanun ve anasözleşme ile kendilerine yükletilen görevleri hiç veya gereği gibi yapmamalarından doğan zararlardan dolayı kusursuz olduklarını ispat etmedikçe müteselsilen sorumludurlar.

Bunlar görevleri sırasında öğrendikleri ve açıklanmasında kooperatif veya ortaklar için zarar umulan hususları açıklayamazlar.