b-) Kabule göre; henüz işin başında yükleniciye bir kısım tapu paylarının devredilmesi avans niteliğindedir. Borçlar Kanunu’nun 162. ve izleyen maddeleri hükümleri uyarınca; yüklenici hak ettiği oranda alacak haklarını üçüncü kişilere temlik edebilir. Arsa sahiplerinin yükleniciye kat karşılığı sözleşme gereğince yapmış oldukları arsa payı temlikleri, ona finans kolaylığı sağlamak amacıyla yapıldığından, yüklendiği edimini ifa ettiği oranda arsa sahiplerine karşı alacak hakkı ve o oranda da kendisine temlik olunan paylar üzerinde mülkiyet hakkı doğar. Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde bu tapu payları 818 sayılı BK’nın 108/1. maddesi uyarınca talep halinde arsa sahibine geri döner. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Hemen belirtmek gerekir ki, yüklenicinin hakkını temellük eden üçüncü kişi, onun halefi olacağından selefinin haiz olduğu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Öte yandan, arsa sahibi de, yüklenici sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde sözleşmenin feshiyle üçüncü kişi üzerine oluşan tapunun iptalini isteyebilir. Diğer bir anlatımla, üçüncü kişinin mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmesi ve mülkiyete hak kazanması gerekir. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer. Yükleniciden arsa payı satın alanlar ancak yüklenicinin arsa sahibine karşı edimini tam olarak yerine getirmesi halinde arsa paylarına hak kazanabilirler. Kural olarak, tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak, kamu düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden bu tür kişiler TMK’nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alınmış, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisapları geçerli sayılmıştır. Ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması; sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması, kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkansız olması gerekir. Nitekim, bu görüşten hareketle kötü niyet iddiasının def’i değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece re’sen nazara alınacağı gerek 8.10.1991 tarih 1990/4 esas 1991/13 sayılı inançları birleştirme kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiştir. Somut olayda, yüklenici, tarla vasfında olan taşınmazların tüm paylarını tek paydaş davacı arsa sahibinden sözleşmenin imzalandığı gün tapudan devir almış, 9.7.2009 tarihinde imarlı hale gelen taşınmaza inşaat yapımına başlamamış, tapuda yapılan satış işleminde arsa payı inşaat sözleşmesinden söz edilmemiş, sözleşme tapuya şerh edilmemiş, taşınmazın üçüncü kişilere tamamı devredilmiş olup, bu olgular karşısında anılan üçüncü kişilerin “inşaat halindeki bir taşınmazdan yükleniciye temlik edilen payları ve bağlantılı bağımsız bölümleri yükleniciden kayden temlik alan ve yüklenicinin arsa sahibine karşı yüklendiği edimi ifa etmediğini ve dolayısıyla hak sahibi olmadan kendilerine temlikte bulunulduğunu bilmesi gereken kişi” olmadıkları anlaşılmaktadır. Ne var ki, yüklenici davalı I____ Gıda İnş. Turz. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından henüz teslim süresi dolmayan inşaatın yapılacağı parseller 9.7.2009 tarihinde imar görmesinden 5 ay, sözleşmeden iki yıl sonra 9.12.2009 tarihinde dava dışı U____ C____ B____ isimli şahsa satılmış, bu kişi tarafından 5 ay sonra taşınmazlardan biri dava dışı F____ İ____’e, ikisi davalılardan A____ O____’a; yaklaşık dört ay sonra F____ tarafından davalı E____’e; yaklaşık 8 ay sonra A____ tarafından H____’ya, dört ay sonra A____ tarafından dahili davalı V____’e devredilmiş, davalılardan bankalara ve dava dışı bir bankaya ipotek verilmiştir. Mahkemece, davacıyla davalı yüklenici arasındaki satış bedeli, yüklenici ile üçüncü kişi ve üçüncü kişilerin kendi arasındaki satışlar arasında geçen süreler ve satış bedelleri, satanlarla satın alanlar arasında yakın akraba ilişkisi olup olmadığı hususları değerlendirilmemiş, satış işleminin yapıldığı S____ ilçesindeki inşaat sektörünün ulaştığı seviye ve taşınmaz alım-satım işlerinin yoğun olup olmadığı üzerinde de durularak, bu yere bağlı T____ Köyü’nde bulunan taşınmazlardaki el değiştirmeler sonucu arsa sahibi olan kişilerin kısa bir araştırmayla sözleşme yaptıkları tapu malikinin gerçek hak sahibi olmadığını bilebilecek durumda olup olmadıkları hususu tartışılmamıştır. Bu hususların tartışılması ve değerlendirilmesi sonrasında mahkemece davaya konu arsaların gerçekte yükleniciye ait olmadığını, yükleniciye bu payların arsa payının devri sebebiyle verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde kendisine devredilen arsa paylarında hakkının olmayacağını, arsa maliki davacı tarafından arsa payının iptal ettirilebileceği riskini göze alarak tapuyu devraldıklarını üçüncü kişilerin bilmeleri gerektiğinin kabulü halinde davalı üçüncü kişilerin TMK’nın 1023. maddesinde iyiniyet kuralından faydalanmalarının mümkün bulunmadığı, aynı Kanunun 1024. maddesine göre yükleniciden pay alan bu kişilerin bu alımlarının korunmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmalı ve davalı üçüncü kişiler adına olan tapu kayıtlarının ve davalı bankalar lehine konulan ipoteklerin iptaliyle taşınmazların davacı adına tesciline karar verilmelidir. Bu hususlar gözetilmeden, eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması doğru olmamıştır.