Kat malikleri ve kat irtifakı sahiplerinin ortak yerler üzerinde yararlanma hakkını ve oranını düzenleyen 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 16. maddesinde, hükmü öngörülmüştür.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 688. maddesinde; paylı mülkiyette birden çok kimsenin, maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla malik oldukları belirtilmiş; 693. maddesinde ise, paydaşlardan her birinin, diğerlerinin hakları ile bağdaştığı ölçüde paylı maldan yararlanabilecekleri ve onu kullanabilecekleri benimsenmiştir.
Görüldüğü üzere, paylı mülkiyette paydaşlardan her biri, diğer paydaş ya da paydaşlara karşı eşyanın elinden alınmasında istihkak davası, hakkının ihlali halinde el atmanın önlenmesi davası açabilir.
Öteden beri öğreti ve uygulamada, paylı mülkiyete konu olan taşınmaz paydaşlarından birinin, o taşınmaz malın tamamını kullanmasının, öteki paydaşa ya da paydaşlara bir tazminat ödemesini gerektirdiği kabul edilmiş ve bir paydaşın ötekinden tazminat isteyebilmesi, kullanmadan eylemli olarak alıkonulmasına bağlanmıştır.
Önemle vurgulanmalıdır ki; uygulamada, bu tazminat olarak nitelendirilmiş ve Yargıtay, bir paydaşın tazminat ile sorumlu tutulabilmesi için, öbür paydaşı ya da paydaşları ettiğinin gerçekleşmesi doğrultusunda içtihatlarını kökleştirmiştir ( HGK 11/10/1950 T., 4/17 E. – 49 K.; 6. HD. 03/11/1961 T., 3086 E. – 3988 K.; 11/11/1961 T., 4452 E. – 6190 K.; 02/02/1962 T., 8902 E. 909 K.; 17/11/1975 T., 6103 E. -7132 K.; 08/03/1976 T., 1038 E. – 1578 K.; 3. HD. 14/02/1961 T., 9101 E. -7200 K.; 29/12/1980 T., 6335 E. – 6335 K.; 01/03/1982 T., 729 E. – 847 K.; 05/06/1985 T., 3402 E. – 4111 K.; 2. HD. 21/03/1968 T., 1235 E. 1782 K.; 13. HD. 12/05/1982 T., 2880 E. – 3480 K.).
Şu açıklamalardan anlaşıldığı üzere; paylı mülkiyette paydaşlar, intifadan men edilmedikçe birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesinin ise; ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlı bulunduğu kuşkusuzdur.
Tüm açıklamalar ışığında somut durum değerlendirildiğinde; kat irtifaklı yapıda ana taşınmazın ortak yerlerinden olduğu kuşkusuz ve çekişmesiz bulunan dava konusu bahçede, kat maliklerinin birlikte ve paylan oranında kullanma hakları mevcut olup; davalı kiracı da mal sahibine izafeten bu haktan yararlanmaktadır. Daha önce dava konusu ortak bahçenin tamamının davalı tarafından kullanılmasına rıza gösteren diğer kat malikleri tarafından keşide edilen ihtarnamede, tebliğden itibaren 3 gün içinde davalının ortak bahçeye müdahalesine son vermesi istenilmiş ve ihtarnamenin 01.07.2004 tarihinde bizzat tebliği ile davalı uyarılmıştır. O halde, bu tarihten önce intifadan men koşulu gerçekleşmemiş olup, diğer paydaşlarca davalıya herhangi bir uyan yapılmamıştır.
