İŞ AKDİ FESHİNİN SON ÇARE OLMASI
İLKESİ IŞIĞINDA YARGITAY KARARI
KARAR :
Yargıtay 22.HD. 02.12.2011 gün 2011/3634 E,2011/6605 K
KARAR ÖZETİ :
Feshin son çare olması ilkesi yönünden, işçinin başka bir bölümde kısa süreli bir eğitimle değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığı,bu kapsamda çalıştırabileceği işler için fesih tarihinden kısa süre içinde yeni işçi alınıp alınmadığı gerekirse işyerinde uzman bilirkişi aracılığı ile keşif yapılarak belirlendikten sonra alınacak sonuca göre karar verilmelidir.
İLGİLİ MEVZUAT:
4857 Sayılı İş Kanunu , Türk Medeni Kanunu, Türk Borçlar Kanunu
DAVA :
Davacı vekili,iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini,boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.
Davalı vekili,feshin geçerli nedene dayandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
YEREL MAHKEME KARARI :
Mahkemece, davacının güvenlik görevlisi olarak davalıya ait iş yerinde çalışmakta iken,güvenlik hizmetlerinin dışarıdan satın alınmasına karar verilerek iş sözleşmesinin fesih edildiği,davalı işveren ile güvenlik hizmetinin sağlandığı alt işveren arasında muvazaanın varlığının kanıtlanamadığı,bu durumda davalı işverence yardımcı iş niteliğindeki güvenlik işinin alt işverene verilmesi nedeniyle yapılan feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
YARGITAY KARARI :
Hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren,işçininyeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin,işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
İşletmenin,işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler;sürüm ve satış olanaklarının azalması,talep ve sipariş azalması,enerji sıkıntısı,ülkede yaşanan ekonomik kriz,piyasada genel durgunluk,dış pazar kaybı ,ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması,işyerinin daraltılması,yeni teknolojinin uygulanması,işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
İşletmenin,işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak,işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek,işi zamana yaymak,işçileri başka işlerde çalıştırmak,işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak için varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması,kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20.maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir.İşçi,feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde,bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Dosya içeriğine göre,davacının 6 aydan fazla süre ile davalı işverene ait işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı,iş akdinin,şirket için zorunlu hale gelen yeniden yapılandırma kapsamında,ekonomik ve güvenlik işlerinin 5188 sayılı özel güvenlik hizmetine dair kanun kapsamında aranan koşulların sağlanması ve özel bir güvenlik şirketine devredilmesi,tesis bünyesinde güvenlik elemanı pozisyonunun ortadan kalkması,davacının görevi ve yaptığı iş dikkate alındığında çalışmasına uygun başka bir görev bulunmaması gerekçesiyle 4857 sayılı Yasanın 18.Maddesi uyarınca feshedildiği ,işveren ve 24.03.2009 tarihinde Kırıkkale tesislerinde güvenlik hizmetinin 5188 Yasa gereğince özel güvenlik şirketlerinden hizmet almak suretiyle sağlanmasına karar verildiği,Ulusal özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Ticaret Ltd.Şti. ile davalı şirket arasında 26.03.2009 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere güvenlik hizmetlerinin satın alınmasına dair sözleşme yapıldığı,anlaşılmaktadır.
Mahkemece, davalı işverence yardımcı iş niteliğindeki güvenlik işinin alt işverene verilmesi nedeniyle yapılan feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de,feshin son çare olması ilkesi yönünden,davacının başka bir bölümde kısa süreli bir eğitimle değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığı,bu kapsamda davacının çalıştırılabileceği işler için fesih tarihinden kısa süre içinde yeni işçi alınıp alınmadığı gerekirse işyerinde uzman bilirkişi aracılığı ile keşif yapılarak belirlendikten sonra alınacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup BOZMAYI gerektirir.
KARARIN İNCELENMESİ :
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin,işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilebilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Bir çok Yargıtay kararında vurgulandığı üzere bu durum yargısal denetime tabidir. Öte yandan, işletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz etmek mümkün olmayacaktır. Uygulamada en fazla tartışma uyuşmazlık bu durumda ortaya çıkmaktadır. Örneğin işçiyi aynı işyerinde başka bir işte çalıştırarak , diğer çalışanların fazla çalışmalarını kaldırarak, işçinin rızasıyla esnek çalışma biçimi getirilerek , işçiyi meslek içi eğitime tabi tutarak başka bir işte çalışma olanağı var ise feshe başvurulmasında hukuksal dayanak olmaz. Kısaca, “fesih son çare olmalıdır”(ultimaratio) ilkesinin gözetilmesi gereken bir durum olarak ortaya çıkmaktadır. Bilindiği üzere 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2.maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını, başka bir işte çalışmasının mümkün olmadığını kanıtlamak zorundadır.
Konuya iş Hukukunun işçiyi koruma ilkesi penceresinden de bakmak mümkündür. Güçlü karşısında güçsüzün korunması hukukun genel ilkelerinden olup, iş hukukunun doğuş nedeni de iş ilişkilerinde güçsüz olan işçinin korunması olmuştur. İşçinin işverene karşı ekonomik, hukuki ve kişisel olarak bağımlı olması nedeniyle, onun işveren karşısında korunması iş hukukunun ana kuralı olarak kabul edilmektedir.
“Güçlü karşısında güçsüzün korunması hukukun genel ilkelerinden olup, iş hukukunun doğuş nedeni de iş ilişkilerinde güçsüz olan işçinin korunması olmuştur. İşçinin işverene karşı ekonomik, hukuki ve kişisel olarak bağımlı olması nedeniyle, onun işveren karşısında korunması iş hukukunun ana kuralı olarak kabul edilmektedir. Yorum yapılırken, iş hukukunun işçileri koruyucu niteliğinin gözden kaçırılmaması gerekir. İş hukukuna egemen bulunan ilkelerden biri de kuşkusuz işçiyi koruma ilkesi olup, yasa ile getirilen düzenleyici kuralların ve gerekse tarafların yani işçi veya hak sahipleri ile işveren arasındaki ilişkilere ait irade açıklamalarının yorumunda bu ilkenin ışığında hareket edilmesi zorunludur. Bu gereklilik yüksek yargı organlarının kararlarına da yansımış, bu kararlarda İş hukukuna egemen bulunan ilkelerden birisinin işçiyi koruma ilkesi olduğunun altı çizilerek, yasa ile getirilen düzenleyici kuralların ve gerekse tarafların yani işçi veya hak sahipleri ile işveren arasındaki ilişkilere ait irade açıklamalarının yorumunda bu ilkenin ışığında hareket edilmesi zorunlu olduğu vurgulanmıştır.” (Bektaş Kar İş hukuku)
İnceleme konumuz olan Yargıtay kararında güvenlik hizmetleri alt işverene devredildiği için alt işveren kurumuna da kısaca değinmekte yarar vardır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-son maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır.“İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.”( 09.04.2012 Y 22.H.D.2011/1311 2012/6660) İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Fesih son çare olmalıdır “(ultimaratio) ilkesi uyarınca ; feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, i çerçevesinde yapılmalıdır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 2. Maddesi ; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Düzenlemesini içermektedir. İşverenin işletmesel karar alma özgürlüğünün sınırını belirleyen en genel ölçütün, hakkın kötüye kullanılması olduğunu söylemek çok da yanlış olmayacaktır. Ancak, bu durumda, problem, hakkın kötüye kullanımının sınırlarını belirlemeye dönüşecektir. Bu konuda; işverenin aldığı yanlış kararların yükünden işçinin de etkilendiği göz önünde tutularak, alınmış olan karar yönelik keyfilik denetiminin yapılmasında bir engel bulunmamaktadır.İşveren işletmesel zorunluluklar nedeniyle aldığını iddia ettiği kararlarında dürüstlük kuralıyla hareket etmek zorundadır.Ülkemiz şartları dikkate alındığında işverenlerin yıllar geçtikçe ağırlaşan kıdem yükünden, veya işin belli bölümlerini taşerona devrederek iş mevzuatının kimi yükümlülüklerinden kurtulmak amacıyla yönetim haklarını kötüye kullanarak her koşulda iş akdi feshi yoluna gittikleri bir gerçektir. Sırf bazı yasal yükümlülüklerden kurtulmak amacıyla , başka türlü istihdamı mümkün iken işçinin iş akdini feshetmek amacıyla aldığı kararı hukuk düzeni korumayacaktır.
SONUÇ
Sonuç olarak işveren, alacağı kararlarla işini yönetim hakkına sahiptir. Ancak iş hukukunun emeği ile geçinen işçiyi koruması, ilkesi gereği alacağı fesih kararlarında feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir. İnceleme konumuz Yargıtay kararında da çok yerinde olarak belirtildiği üzere, işin alt işverene verilmesinde dahi , iş akdi feshedilen işçinin kısa bir eğitimle başka bir pozisyonda istihdam edilmesi gibi seçeneklerde araştırılmalı feshin son çare olduğu ilkesi geçerli olmalıdır. Bu da hukuk denetimi ile mümkündür.Hukukun zayıfı koruma ilkesi de göz önüne alınarak feshin dürüstlük kuralına uygun yapılıp yapılmadığı, objektif kriterlere uygun olup olmadığı, başka türlü istihdamının devamının mümkün olup olmadığı yargı tarafından denetlenmelidir.Yargıtayın uygulaması da bu yönde devam etmektedir.
Kaynakça :
Bektaş Kar-İş Hukuku
Şahin Çil-Yargıtay İlke Kararları
Özkan Ertekin-İş Güvencesi Hukuku ve İşe İade Davaları
Fevzi Demir -Sorularla Bireysel İş Hukuku