“GAYRİMENKUL SATIŞ VAADİ VE 

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ”

 

ESER SÖZLEŞMESİ 

Eser sözleşmesi, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (355-371.) maddelerinde,  6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ise 470-486. maddelerinde düzenlenmiş olup, “İş sahibinin ödeyeceği bir bedel karşılığında yüklenici tarafından bir şeyin imal edilmesi amacıyla düzenlenen sözleşmelerdir.”  Sözleşmenin tarafları iş sahibi ve yüklenicidir.  Bunlar  gerçek kişi veya özel ya da kamu tüzel kişisi olabilir.   Taraflardan biri adi ortaklık veya konsorsiyum şeklinde ise ortakların tümünün davada taraf olarak yer alması veya dava dışında kalan ortakların açılan davaya muvafakatlarının alınması  gerekir.

ESER SÖZLEŞMESİNİN NİTELİĞİ ve TARAFLARIN BORÇLARI 

Eser sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Bedel karşılığı bir şeyin imali veya sonucun elde edilmesi söz konusudur. Örneğin, bina yapmak, fotoğaf çekimi, estetik amaçlı ameliyatlar, tamirat, harita veya proje yapımı, web tasarımı gibi.

Yüklenicinin edim borcu; iş sahibinin menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle edimi ifa ederek eseri teslim etme borcudur.

İş sahibinin ise bedel ödeme borcu vardır. Bedel bazan  para yerine iş sahibinin başka bir eser meydana getirmesi, bir taşınır veya taşınmaz mülkiyetinin  yükleniciye devri şeklinde de kararlaştırılabilir.

ESER SÖZLEŞMESİNİN BENZER DİĞER SÖZLEŞMELERLE FARKLARI 

Satış sözleşmesinde daha önceden imal edilmiş bulunan bir ürünün alıcıya devri söz konusu olduğu halde, eser sözleşmesinde sözleşmenin akdi sırasında mevcut olmayan  bir şeyin, yüklenici tarafından imal edilerek iş sahibine teslimi söz konusudur.

Vekalet sözleşmesinde vekil bir sonuç elde etme yönünde  çalışılmasını üstlendiği halde, eser sözleşmesinde yüklenici ise eserin mutlaka ortaya çıkarılmasını yüklenmektedir.

Hizmet sözleşmesinde işçiler işverenlere bağlı olarak onlara ait işyerlerinde,  işverenlere ait makine ve malzemelerle iş görür, bunun karşılığında işveren ücret öder.  Eser sözleşmelerinde ise yüklenici işinin uzmanı olduğundan iş sahibinin talimatı ile hareket etmez. Yüklenicinin  alacağı talimat sonucun, yani eserin nasıl olacağı yönündendir.

ESER SÖZLEŞMELERİNDE ŞEKİL VE İSPAT

Eser sözleşmeleri hiçbir şekle tabi değildir. Şekil geçerliliği etkilemeyip ispat yönünden önemlidir.  Senetle ispat kuralı gereği, yazılı sözleşme yoksa, karşı tarafın açık muvafakati varsa, tanık beyanlarıyla, yoksa yemin delili ile ispatlanabilir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde ise; TMK 706/1, EBK’nın 213. YBK 237, Noterlik Kanunu’nun 60/3 ile 89 ve Tapu Kanunu’nun 26. maddeleri gereği taşınmaz satış vaadi sözleşmesi resmî şekilde yapılması gerektiğinden, KKİS’nin noterde düzenleme şeklinde yapılması geçerlilik koşuludur.

Tek başına fatura gönderilmesi sözleşme ilişkisinin varlığını kanıtlamaya yetmez.  Ancak fatura işsahibinin defterine kayıtlı ise, bu durumda sözleşmenin varlığı tanıkla kanıtlanabilir.

Taraflarca eser sözleşmesinin varlığı kabul edilmiş ise, sözleşmenin kapsamı tanıkla ispatlanabilir.

Sözleşme kabul edilmesine rağmen sözleşme bedeli uyuşmazlık konusuysa, “işin yapıldığı yer ve tarihteki mahalli serbest piyasa rayiçleriyle” bedel tespit edilir.

Yine sözleşme kabul edilmesine rağmen işin veya eksiklerin üçüncü kişilere yaptırıldığı iddia ediliyorsa, bu durumda kural olarak sözleşme ilişkisinin tarafı olan yüklenicinin işi yaptığı kabul edileceğinden, iş sahibi işi başkasına yaptırdığı iddiasını ispatlamalıdır. Sadece üçüncü kişi tarafından düzenlenmiş fatura sunulması tek başına ispata yeterli olmayıp,  iş sahibinin ifadan önce yükleniciye göndereceği ihtarname, mahkemede yaptırdığı tespite ilişkin düzenlenen raporda belirlenen işin seviye ve durumu vb. ile işi yüklenicinin yapmadığının ispatı gerekir. Zira fatura ve ödeme belgeleri her zaman düzenlenmesi mümkün belgeler olduğundan tek başına ispata yeterli değildir.

YÜKLENİCİNİN ESERİ TESLİME İLİŞKİN  BORCU

Yüklenicinin en önemli borcu, eseri kararlaştırılan sürede ve eksiksiz, ayıpsız olarak iş sahibine teslim etmektir. İş sahibinden kaynaklı bir gecikme varsa, yükleniciye ek süre tanınmalıdır.  Yükleniciden kaynaklı gecikmelerde  ek süreye gerek yoktur. Taraflar sözleşmede cezalı bir süre kararlaştırmışsa, bu cezalı süre sonuna kadar ceza işletilir; sonrasında ise sözleşme feshedilebileceği gibi,  sözleşmeyi feshetmeksizin cezayı  taleple, teslimin beklenmesi de mümkündür.

ESER SÖZLEŞMESİNDE AYIPLI İFA

Ayıp, eserden beklenen veya sözleşmede belirlenen niteliklerin bulunmaması veya bulunmaması geren niteliklerin bulunmasıdır. Açık ayıp, eserin teslimi ile birlikte görülebilen ayıplardır. Gizli ayıp ise eser kullanıldıkça ortaya çıkar.

 Açık ayıplar teslimden sonra, imkân bulunur bulunmaz belirlenip makul sürede (EBK m. 359, YBK 474 ) yükleniciye ihbar edilmelidir. Gizli ayıplar ise kullanımla ortaya çıkacağından, ortaya çıkar çıkmaz  yükleniciye  bildirilmelidir (BK m. 362/3, YBK 477/3). Bildirimin yazılı olarak yapılması ispatı kolaylaştırır.  Ancak, ayıp ihbarının yapıldığını tanıkla ispatlamak da mümkündür.  Sözleşmede garanti süresi varsa bu süre içinde yapılan ihbar süresinde kabul edilir. Ayıp bildirimi süresinden sonra yapılmış ise ayıpla ilgili talepte bulunulamaz.

Ayıp bedeli  teslimin yapıldığı yer ve zamandaki mahalli serbest piyasa rayicine göre hesaplanarak, iş bedelinden düşülür. Gizli ayıpta ise ayıbın ortaya çıktığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayicine göre hesaplanır.

Ayıp ihbarının süresinde yapılmasına rağmen iş sahibi bekleyerek fakat zamanaşımı içerisinde dava açmış ve bu sürede ayıbın giderilme masrafları artmış olursa  iş sahibi kendi kusuru ile zararın artmasına neden olduğundan  zamanaşımı süresi içinde dava ne zaman açılırsa açılsın ayıplı işler bedelinin, açık ayıpta teslim ve gizli ayıpta da ayıbın ortaya çıktığı tarihteki; mahalli serbest piyasa rayicine (BK m. 366, YBK 481 m.) göre hesaplanması kabul edilmektedir.

 İş Sahibinin, Eserin Ayıplı Teslimi Halinde Kullanabileceği Haklar

Bu haklar, EBK’nın 360, YBK 475. maddesinde gösterilmiştir:

a) Sözleşmeden dönme hakkı : Eserin iş sahibinin  kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da  sözleşmeye aykırı olması halinde iş sahibi sözleşmeden dönebilir ve taraflar verdiklerini geri alırlar.

b) Ayıp oranında bedelden indirim yapılmasını isteme hakkı : Ayıp eserin reddini gerektirecek derecede değilse iş sahibi eseri kabul edip, iş bedelinden ayıp oranında  indirim isteyebilir.

c) Onarım yapılmasını isteme hakkı :  İş sahibi, ayıplı yapılan eserin, aşırı gideri gerektirmiyorsa, ücretsiz olarak eserin onarılmasını isteyebilir.

ç) Tazminat isteme hakkı : Ayıbın onarılmasına veya ayıp bedelinin indirilmesine rağmen, iş sahibinin, ayıba bağlı olarak ortaya çıkan zararıdır.

İŞ SAHİBİNİN BEDEL ÖDEME BORCU

Eser sözleşmelerinde bedel, götürü olarak veya birim fiyat esasına göre kararlaştırılabilir.

Götürü bedel kararlaştırılması halinde, işin masrafı daha az veya daha çok olsa da yüklenici eseri bu bedelle yapmak zorundadır.  Aksi kararlaştırılmamışsa KDV götürü bedele dahildir.

Kural olarak bedel işin teslimi anında ödenir. Ancak taraflar sözleşmeyle ödeme şekil ve zamanlarını serbestçe  kararlaştırabilirler.

Eser sözleşmesi iki tarafa borç yüklediğinden kendi edimini ifa etmeyen tarafın karşı edimin ifasını istemesi halinde ödemezlik defi ileri sürülebilir. (EBK m. 81, YBK 97).

Sözleşmede bedel kararlaştırılmamış ise, bu durumda  iş bedeli “işin yapıldığı yer ve zamandaki serbest piyasa rayiçlerine göre” konusunda uzman bilirkişi aracılığıyla  saptanır.

Sözleşme Dışı Yapılan İşlerin Bedeli

Sözleşme kapsamında kalan işlere sözleşmede belirlenen fiyat ve bedel,  sözleşme dışında yapılan işlere ise işin iş sahibi açısından faydalı ve zaruri olması halinde  Borçlar Kanunu’nun vekâletsiz işgörme hükümlerine göre (BK m. 410 vd, YBK 526 vd)  işin yapıldığı tarihteki mahallî serbest piyasa râyicine göre belirlenen bedel ödenir.

Eksik Yapılan İşlerde Bedel

Götürü bedelli işlerde eksik ve ayıplı işlerin bedeli eserin eksik-ayıplı olarak teslim edildiği tarihteki ve yerdeki serbest piyasa rayici esas alınarak belirlenir. Eseri eksik bırakan yüklenicinin isteyebileceği hakediş bedeli ise, eksik kalan işlerin tüm işe olan fizikî oranı bulunarak, bu oranın götürü bedele uygulanmasıyla belirlenir.

ESER SÖZLEŞMESİNDE BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ  

Borçlunun temerrüde düşmesi  ve  EBK’nın 106/2, YBK 125/1-2  maddesi gereği seçim hakkını kullanabilmesi için borçluya EBK 106/1, YBK 123. maddede belirtilen sürenin ihtarla verilmesi gerekir.  Bu durumda borçlu temerrüde düşürülmüş olur. Sözleşmede kesin bir teslim tarihi varsa bu tarihte temerrüt  oluşur. Süre sonunda ihtarda belirtilen husus yerine getirilmediği takdirde EBK’ nın 106/2, YBK 125/1-2 maddesindeki seçimlik haklar kullanılır.

Borçlunun içinde bulunduğu durum veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağının anlaşılması, temerrüt sonucunda borcun yerine getirilmesinin alacaklı için yararsız hale gelmesi, borcun belirli bir zamanda yerine getirilmemesi  nedeniyle ifanın kabul edilemeyeceği hallerde  ayrıca bir süre vermeden, EBK’nın 106/2, YBK 125/2’deki seçimlik haklar  kullanılabilir.

BORÇLU TEMERRÜDÜ SONUCU KULLANILABİLECEK HAKLAR

Borçlu temerrüdü gerçekleştikten sonra, alacaklı EBK m.l06/2, YBK 125/2’deki   a- Borcun aynen ifasını ve gecikme  tazminatı istemek,   b- Borcun aynen ifası ve gecikme tazminatından vazgeçtiğini bildirip, borcun ifa edilmemesinden doğan müspet zararını istemek,  c-Borcun aynen ifası ve gecikme tazminatından vazgeçtiğini bildirip,  sözleşmeden dönerek menfi zararını istemek şeklinde belirtilebilecek haklarını kullanabilir.

a- Borcun İfasını ve Gecikme Zararını İsteme Hakkı :Alacaklı gecikmiş ifanın tamamlanmasını bekleyip, gecikme tazminatını  ve sözleşmede ayrıca kararlaştırılmış ise gecikme cezasını, yani ifaya ekli cezayı (teslim anında itirazi kayıt koymak şartıyla)  isteyebilir.

İfayı beklemek, aynen ifa  şeklinde olabileceği gibi nâma ifa şeklinde de olur.   Nama ifa ise ya mahkemeden  ifaya izin davası ile karar alınması veya doğrudan doğruya eksik işler bedeli için dava açılması şeklinde olur.

b- Borcun aynen İfası ve Gecikme Tazminatı talebinden vazgeçildiği bildirilerek  Borcun İfa Edilmemesinden Doğan Müspet Zararın  İstenmesi  :  Bu tür zararlar müspet zarardır. Yani sözleşmenin gereği tam olarak yerine getirilmiş olsaydı, kişinin malvarlığının ulaşacağı değer ile  hali hazırdaki değeri arasındaki fark müspet zarar olarak adlandırılır.  Eserin meydana getirilmemesinin karşılığıdır.

c- Sözleşmeden Dönme (Fesih) : Borçlunun temerrüde düşmesi halinde,  alacaklı aynen ifa ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini bildirerek, sözleşmeden dönebilir. (EBK 106/2-son cümle, YBK 125/2-son cümle).  Fesih geriye etkili sonuç doğurur. Taraflar birbirine verdiklerini geri isteyebilir.

CEZAİ ŞART 

Cezai şart EBK’nın 158-161, YBK 179-182.maddelerinde düzenlenmiştir. Bir tarafın sözleşmeyi ihlali halinde karşı tarafa ceza ödemeyi taahhüt etmesidir.

EBK’nın 158, YBK 179. maddesinde  seçimlik ceza, ifaya ekli ceza ve dönme cezası olarak cezai şart düzenlenmiştir.

a- Seçimlik ceza  : EBK’nın 158, YBK 179.md de düzenlenmiştir. Bu durumda borcun ifası ya da ceza ödenmesi istenebilir. Borcun ifasıyla birlikte ceza istenemez. Aksi sözleşmede belirtilmemişse sözleşmenin feshedilmemiş olması gerekir. İtirazi kayıt gerekmez.

b- Gecikme cezası (İfaya ekli ceza) : İfaya ekli ceza EBK’nın 158/2, YBK 179/2 maddesinde düzenlenmiştir. Borcun taraflarca belirlenen zamanda veya yerde ifa edilmemesi durumunda uygulanır. Belli zaman dilimi için belli miktar şeklinde kararlaştırılır.  Hem edimin ifası hem de ceza birlikte istenebilir. İstenebilmesi için en geç teslim anında cezayı isteyeceğine dair itirazı kayıt konulması şarttır. Sözleşme feshedilmemiş olmalıdır.  Gecikme zararı da istenecekse aksi  belirtilmemişse, ifaya ekli cezanın tümü ve gecikme zararının, ancak ceza miktarını aşan miktarı birlikte istenebilir.

EBK m. 161/son, YBK 182 maddesine göre hakim aşırı gördüğü cezayı re’sen indirebilir.    Ancak borçlu olan kişi tacir ise, TTK’nın 22.maddesi gereği indirim yapılamaz.

c- Dönme cezası : Dönme cezası EBK’nın l58/3, YBK 179/3. maddesinde düzenlenmiştir. Sözleşmeyle kararlaştırılan ceza ödenerek sözleşmeden tek taraflı olarak dönülür.  Dönme haksız olmalıdır. Dönen taraf isteyemez. Herkes aldığını geri verir. Verilmezse sebepsiz zenginleşmeye dayalı olarak istenebilir. Menfi zararlar istenemez. Dönme cezasından indirim yapılamaz.  Teslim söz konusu olmadığından itirazi kayıt gerekmez.

 ESER SÖZLEŞMELERİNDE İSTENEBİLECEK ZARAR ÇEŞİTLERİ

a- Menfî zarar  : Sözleşmenin  yerine getirileceğine güvenilerek  yapılan, sözleşme yapılmasaydı, yapılmayacak olan masraflardır. Sözleşme nedeniyle alacaklının harcadığı paradır.  Örneğin:  noter, posta, proje çizim vs masrafları, ruhsat vs harçları gibi.  Dönen alacaklı haklı, borçlu ise kusurlu olmalıdır.

b- Müspet zarar :  Müspet zarar sözleşmenin tam ve gereği gibi ifası halinde alacaklının malvarlığının ulaşacağı durum ile mevcut mal varlığı arasındaki farktan oluşur. Karşı tarafın sözleşmeden kusurlu olarak dönmesi halinde istenebilir.  

Yüklenici kusurlu olarak dönerse, iş sahibi, yükleniciye ödeyeceği iş bedeli ile sonradan işi verdiği yükleniciye ödediği bedel arasındaki farkı müspet zarar olarak isteyebilir.

İşsahibi kusurlu olarak dönerse, BK’nın 356/1, YBK 471. maddesi yollamasıyla EBK 325, YBK 408. maddesine göre kesinti yöntemi uygulanarak iş bedelinden yüklenicinin sağlayacağı kâr hesaplandıktan sonra işin yaptırılmaması nedeniyle yüklenicinin sağladığı tasarruf ile  dönme sonrası başka bir iş bularak çalışmışsa elde ettiği veya iş bulmaktan kasten kaçınmışsa elde edebileceği kâr düşülmek suretiyle yüklenicinin kâr kaybı hesaplanarak hükmedilir.

c- Bâligan mâbelag tazminat : Bu tazminat, temerrüde bağlı olmayıp, iş sahibine hiçbir sebep göstermeden  sözleşmeyi feshetme  hakkı verir. İşin tamamlanan kısmının ve kârının yükleniciye ödenmesi gerekir.

d- Mânevi tazminat : sözleşmenin ihlaliyle birlikte şahsi hakkın da ihlali gerekir.

ESER SÖZLEŞMELERİNDE FESİH : Bedel karşılığı eser sözleşmeleri tek taraflı irade beyanı ile feshedilebilir. KKİS’leri ise taraf iradelerinin birleşmesi, ya da mahkeme kararı ile feshedilebilir.

ESER SÖZLEŞMELERİNDE ZAMANAŞIMI 

1- 818 sayılı Borçlar Kanununda Zamanaşımı 

EBK’nın 126/4. maddesine göre eser sözleşmesinden doğan bütün davalar 5 yıllık zamanaşımına tabidir.  Yüklenicinin kasıt ve ağır kusurunun bulunması halinde zamanaşımı süresi EBK 125.maddesi gereğince genel zamanaşımı süresi olan 10 yıldır.

2- 6098 sayılı Borçlar Kanununda Zamanaşımı 

6098 sayılı YBK  da eser sözleşmeleri yönünden zamanaşımı 146,147 ve 478.maddelerinde düzenlenmiştir.

YBK  146.maddesine göre kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça her alacak 10 yıllık zamanaşımına tabidir.

YBK  147.maddesine göre ise yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser sözleşmesinden doğan alacaklar 5 yıllık zamanaşımına tabidir.

EBK 126/4 maddesinin yürürlüğe girmesi ile zımnen yürürlükten kaldırılan 363.maddesi karşılığında 6098 sayılı YBK  nın 478. maddesinde “yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde 2 yılın; taşınmaz yapılarda ise 5 yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın 20 yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

(KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ)

 

SÖZLEŞMENİN KAPSAMI, ŞEKİL, ŞEKLE AYKIRILIK

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi (KKİS) bir tür inşaat sözleşmesi olup, EBK’nın 355 ve devamı, YBK’nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. KKİS’de yüklenici  yapacağı inşattan bir kısım bağımsız bölümü arsa sahibine vermeyi, arsa sahibi ise arsanın bir miktar hissesinin tapusunu yükleniciye devretmeyi yüklenir.

KKİS’lerde  arsa sahibinin yükleniciye arsa payını devir borcu bulunması nedeniyle  EBK 22/2, YBK  29 ve EBK 213, YBK 237 ile TMK 706/1, Tapu Kanunu’nun 26. ve Noterlik Kanunu 60.  maddeleri gereğince noterden düzenleme şeklinde yapılması gerekir. Bu geçerlik koşuludur.  Ancak bunun iki istisnası vardır:

1- Noterde düzenleme şeklinde yapılmamış, geçersiz (örneğin adi yazılı) bir KKİS’ne göre yapılan inşaatın bitmiş, veya artık reddedilemeyecek oranda tamamlanmış olması halinde, sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi TMK’nın 2. maddesindeki objektif iyiniyet kurallarına aykırılık oluşturur.  Yargıtay uygulamalarında bu oran asgari %95 oranında inşaatın tamamlanmış olması şeklinde kabul edilmektedir.  Ayrıca  Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 25.1.1984 T. 1983/2- 1984/1 sayılı kararı da bu konuda aydınlatıcıdır.

2- Şekle uyulmadan yapılan sözleşmeye dayanılarak arsa payının kısmen de olsa yükleniciye devredilmesi durumunda da sözleşmenin geçersizliğinin iddia edilmesi objektif iyiniyet kurallarına aykırıdır.

KKİS’leri  arsa payı satış vaadi içerdiğinden resmi şekilde düzenleneceğine ilişkin kural kamu düzeniyle ilgili olduğundan, taraflar ileri sürmese de hakimin bu kuralı re’sen gözetmesi gerekir.

Eğer sözleşme geçersiz ve yüklenici de bir kısım işleri yapmış ise, arsa sahibinin arsası üzerine yapılan bu işin bedelinin EBK 61., YBK  77 maddelerine göre sebepsiz zenginleşme kurallarına göre nakden ödenmesi gerekir.

KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN DEĞİŞTİRİLMESİ

EBK 12, YBK 13. maddesi gereğince kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerin tadili yazılı şekilde yapılmalıdır. Bu nedenle, KKİS’lerinin değişikliklerinin de noterde düzenleme şeklinde yapılması gerekir. Ancak, KKİS’de kararlaştırılan paylaşım koşullarının tapuda resmi memur önünde kat irtifakı kurulurken değiştirilmesi halinde de  sözleşmenin resmi şekilde tadil edildiğinin kabulü gerekir.

Sözleşmenin ana unsurları ile ilgili olmayan yan konularda (ifa yeri, zamanı vs) yapılacak değişikliklerin  resmi şekilde yapılması zorunlu değildir.  Bunun yanında tadil sözleşmesi ifa edilmiş ise artık TMK 2. maddesi gereğince geçersizliği ileri sürülemez.

GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME

KKİS’den kaynaklanan uyuşmazlıklar HMK’nın 2. maddesi gereğince asliye hukuk mahkemelerinde görülür. TTK’nın 4/1. maddesine göre her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan davalar asliye ticaret mahkemesinde görülür.  Ancak Yükleniciden bağımsız bölüm alan üçüncü kişilerin açacağı tapu iptali ve tescil ile alacak davaları satış sözleşmesine dayalı olduğundan tüketici mahkemelerinde görülür.

KKİS’ne ilişkin uyuşmazlık tapuda pay geçirimi ile ilgiliyse HMK 12/1 maddesine göre taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir. Tapuda pay geçirimi söz konusu değilse genel yetki kuralı gereği davalının ikametgahı, akdin icra edileceği yer veya sözleşme ile kararlaştırılan yer mahkemesinde dava açılabilir.   HMK 17.maddesi gereğince sözleşme ile kararlaştırılan mahkeme (yetki sözleşmesi)  davanın taraflarının tacir olması halinde tarafları bağlayıcıdır.

HUSUMET EHLİYETİ

KKİS’leri aynı zamanda tapuda pay devrini de içerdiğinden  TMK’nın 692.maddesi hükmüne göre, paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması oy birliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Bu ilke gereği tüm paydaşların sözleşmede yer alması gerekir ise de, sözleşmede imzaları olmamakla beraber, dava dışındaki maliklerin yükleniciye tapu devri yapmaları veya yapılan sözleşmeye muvafakat ettiklerini beyan etmeleri halinde de sözleşme tüm malikler yönünden  bağlayıcıdır.

KKİS’lerinden kaynaklanan alacak ve tazminat davaları her bir malik tarafından ayrı ayrı payları oranında açılabilir. Ancak sözleşmenin feshi davası ise tüm malikler tarafından açılması veya diğer maliklerin muvafakat etmesi gerekir.   Yükleniciden bağımsız bölüm satın alın üçüncü kişinin yükleniciye açacağı davalar ise satış akdinden kaynaklanmaktadır.

ZAMANAŞIMI

KKİS’de sözleşme ayakta olduğu ve ifayla tamamlanmadığı sürece zamanaşımı süresi işlemez. Yargıtay  23. Hukuk Dairesi’nin kararlarında gecikme tazminatının dava tarihinden itibaren geriye doğru 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğu kabul edilmektedir.  Ancak teslim alınan bağımsız bölümler yönünden teslimin ispatlanması şartıyla açık ayıp, gizli ayıp ve eksik işler için kanunda öngörülen ihbar ve zamanaşımı süreleri burada da uygulanacaktır.

Sözleşme gereği teslim iskan ruhsatına bağlanmış ise, iskan ruhsatı alınmadıkça inşaat fiziken tam olarak bitirilmiş olsa bile, arsa sahibi teslim almaya zorlanamaz. Burada da edim ifa edilmemiş olacağından zamanaşımı süresinin hesabında iskan ruhsatının alınma tarihi dikkate alınmalıdır.

Yüklenici tarafından iş bedelinin talep edildiği davalarda da zamanaşımı süresinin başlangıcı olarak fesih kararının kesinleştiği veya taraf iradelerinin fesihte birleştiği tarihin esas alınması gerekir.

İMAR MEVZUATI VE YASAL HUSUSLAR 

3194 Sayılı İmar Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, 26. maddede gösterilen istisnalar dışında yapılar için inşaat ruhsatı (yapı ruhsatı) alınması zorunlu olup, ruhsat alınmadan ya da ruhsat alınsa bile alınan ruhsata uygun olmadan yapılan inşaatlar “Kaçak İnşaat” olarak tanımlanır. 3194 Sayılı İmar Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca, ruhsatına aykırı yapılan inşaatlar durdurulur ve aykırılık giderilinceye kadar inşaatın yürütülmesine izin verilemez. Yapılan inşaat imar mevzuatına aykırı ve bunu düzeltme imkanı da yoksa yapının yıktırılması gerekir. Bu kurallar kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece yargılamanın her aşamasında re’sen göz önüne alınması gerekir.  İnşaatın bitiminde   inşaatın proje ve ruhsatına uygun olarak yapılmış olması halinde belediyesince yapılan kontrolden sonra yapı kullanma izin belgesi (iskan ruhsatı) düzenlenir.

KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE İFA KONUSU

Arsa sahibi üzerinde bina yapılacak olan arsayı yükleniciye ayıpsız ve eksiksiz olarak teslim etmek zorundadır. Aksi takdirde yüklenicinin işe başlamasını isteyemez.  Arsa üzerinde inşaat yapılmasına elverişli olmalıdır. Sözleşmede taşınmaz üzerindeki engellerin kaldırılması, örneğin eski binanın yıkımı, kiracının tahliyesi hususlarının yükleniciye ait olacağı yönünde, aksine düzenleme de yapılabilir.

Yine İmar Kanunu’nun 21. maddesine göre proje yapımı ve ilgili belediyeden yapı ruhsatı alınması zorunlu olup, kural olarak bu yükümlülük arsa sahibine aittir.  Ancak bu yükümlülükler sözleşme ile yükleniciye bırakılabilir.  Bu halde, iş sahibi adına  takibi gereken  işler için yükleniciyi yetkili kılan bir vekaletname verilmesi gerekir.  Bu durumda proje ve ruhsat alınmaması veya gecikilmesinde sorumluluk yükleniciye ait olacaktır.

İNŞAATA BAŞLAMA VE İNŞAAT SÜRESİ

Sözleşmede işe başlanacağı tarih belirtilmişse o tarihte işe başlanıp inşaatın belirlenen sürede bitirilmesi gerekir.  Bazan sözleşmede işe başlama tarihi belirtilmeyip, işin ne kadar zamanda bitirileceği belirtilmekte, bazan da inşaat ruhsatı alındıktan 24 ay içinde bitirilir, şeklinde kararlaştırılmaktadır.  Bu durumda  mahkemece işe başlanması için geçecek makul süre belirlenerek  sözleşmedeki teslim süresi tespit edilmelidir. Örneğin sözleşmede ruhsat + 24 aylık bir süre öngörülmüş, ancak ruhsatın alınması için gereken süre belirtilmemiş ise mahkemece ruhsatın alınabileceği makul süre belirlenerek inşaat süresinin tespiti gerekir.

Arsa sahibinden kaynaklanan gecikme sebepleri ile, taraflardan kaynaklanmayıp, mücbir sebep, sel, deprem veya idari makamlarca yasal zorunluklarla geçirilmesi gereken süreler ile sözleşme dışında yapılan fazladan işler bulunması durumunda oluşacak gecikmeye ilişkin sürelerin sözleşme süresine eklenmesi gerekir.   

YÜKLENİCİNİN BORÇLARI  

Yüklenici inşaatı imar mevzuatı, onaylı projesi, ruhsatı ve fen ve sanat kurallarına ve sözleşmede belirtilen niteliklerine uygun olarak yapmak zorundadır.

Yine iş sahibi tarafından kendisine verilmesi halinde plan, proje ve malzemelerin inşaatta kullanılmaya uygun, ayıpsız olup olmadığını incelemek, oluşabilecek olumsuzluklardan işsahibini haberdar etme, başka bir deyimle ihbar yükümlülüğü vardır.  Bu yükümlülük EBK 357 ve YBK  472. maddesinde düzenlenen  yüklenicinin özen borcu kapsamındadır.    Yüklenicinin ihbarına rağmen arsa sahibi tarafından ayıplı malzeme, proje vs kullanılmasının istenmesi halinde, sorumluluk arsa sahibine aittir.

YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜ

Gecikme Tazminatı (Kira alacağı) ve İfaya ekli ceza

Taraflar arasındaki sözleşmede ön görülen teslim süresinde veya mahkemece yukarıda açıklanan hususlar sonucu belirlenecek teslimi gereken tarihten sonrası için sözleşmede açıkça düzenlenmemiş olsa bile, arsa sahibi aynen ifayı bekleyerek, kendisine düşecek bağımsız bölümlerin rayiç kira bedellerini yükleniciden talep edebilir.

Taraflar sözleşmede ayrıca cezai şart da öngörmüşler ise sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı takdirde gecikilen süre için  cezai şartın tamamı ile bu cezai şartı aşan kira alacağı talep edilebilir.  Taraflar sözleşmede her ikisinin de ayrı ayrı ödeneceği konusunda düzenleme yapabilirler.

Cezai şartın talep edilebilmesi, teslim anında itirazi kayıt konulmasına bağlı olmakla beraber, gecikme tazminatı (kira alacağı) için böyle bir itirazi kayda gerek yoktur.

Arsa sahibi tarafından, bağımsız bölümlerin fiilen teslim alınıp kullanılmaya başlandığı, ya da bağımsız bölümler 3.kişilere satılmış ise satıldığı tarihe kadar kira tazminatı talep edilebilir.

Sözleşmede teslim açıkça “iskan ruhsatı alınması” şartına bağlanmış veya inşaatın yapımı “anahtar teslimi” şeklinde kararlaştırılmış ise, inşaat fiilen tamamlanmış olsa bile hukuki ve yasal olarak işin bitirilmesi söz konusu olmadığından arsa sahipleri bağımsız bölümlerini teslim almaya zorlanamayacağı için iskan ruhsatı alınana kadar gecikme tazminatı (kira alacağı) talep etme hakları vardır.

KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE EKSİK VE AYIPLI İFA  

Eksik işler : Arsa sahibi,  payına düşen bağımsız bölümlerdeki eksik işlerin rayiç bedelleri ile, ortak kullanım yerlerindeki eksikliklerin taşınmazdaki kendi payı oranında bedelini talep edebilir.

Arsa sahibi kendisine düşen bağımsız bölümü üçüncü kişiye satmış olsa bile, sözleşmenin tarafı olması ve eksik haliyle bağımsız bölümü satmış olması nedeniyle eksik iş bedelini talep edebilir.

 Ayıplı işler :  Sözleşmeye, fen ve sanat kurallarına uygun yapılmayan inşaat ayıplıdır. Ayıplı inşaat yapılması halinde yüklenicinin sorumluluğu EBK 360, YBK  475. maddeye göre belirlenir.  Ayıba karşı tekeffül borcu, yüklenicinin inşaatı tamamen bitirerek teslim etmesiyle  doğar.

Ayıplar açık ve gizli ayıp şeklinde olabilir. Yapılan inşaattaki açık ve gizli ayıplar konusunda yukarıda anlatılan hususlar KKİS’de de geçerlidir.  KKİS’leri İmar Kanunu ve mevzuatına tabi olup, yasallığı kamu düzenine ilişkin olmakla, mahkemece re’sen dikkate alınması gerekir. Bina fiziki olarak tamamlanmış bile olsa kaçak yapı niteliğindeyse ekonomik değer ifade etmeyeceğinden, bu tür binalarda eksik ve ayıplı işler bedeli de talep edilemez. Arsa sahibinin de yapılan işi teslim alma ve tapuyu devretme yükümlülüğünden söz edilemez. Ancak sözleşmenin feshi ve kal istenebilir.

İNŞAATIN TESLİMİ  

Yüklenicinin inşaatı KKİS’ne ve fen kurallarına uygun olarak tamamlayıp, eksiksiz ve ayıpsız olarak kararlaştırılan tarihte arsa sahibine teslim etmesi gerekir. EBK 362, YBK  477. maddesine göre teslim, yükleniciyi  borcundan kurtarır. Anahtar teslimi deyimi, iskan ruhsatının da alınarak teslim anlamına gelir.  Tamamlansa bile bina teslim edilmemişse  yüklenicinin sorumluluğu da devam eder. İnşaattaki kullanıma engel olmayacak derecedeki eksikler, işin esası ile ilgili olmayan küçük ayıpların bulunması halinde arsa sahibi kendisine düşen bağımsız bölümleri teslim almaktan kaçınamaz. Arsa sahibi tarafından açılacak davada eksik ve ayıplı işler bedeline hükmedilmesi halinde yüklenici artık edimini ifa etmiş sayılır.

Teslim maddi bir vakıa olup hukuki işlem niteliği taşımadığından, tanık dahil her türlü delille ispatı mümkündür.

YÜKLENİCİNİN GEÇ TESLİMİ

İnşaatın teslim edileceği tarih kesin  olarak belirlenmişse  belirlenen bu tarihte (EBK 107/3, YBK  124), teslimin yapılması gerekir. Teslim için  belli bir süre tespit edilmiş olmasına rağmen sürenin başlangıcı belli bir tarih olarak belirlenmemiş ise,   bu süre  kesin tarihi ifade etmez.  Bu durumda ancak EBK 101/1, YBK  117/2. maddesi gereği gönderilecek ihtarla temerrüt oluşur.  Böylece tamamlanmış inşaatın teslimi ile birlikte sözleşmesinde varsa iş sahibi ifaya ekli ceza ve diğer tazminat haklarını talep edilebilir. Ancak inşaat tamamlanmış ise sözleşmenin feshi talebi iyiniyet kurallarına aykırı olur.

Asıl olarak inşaat ruhsatı alma yükümlülüğü arsa sahibinde ise de, taraflar yapmış oldukları sözleşmede taşınmaz üzerinde arsa sahibine ait olan eski yapının yıkımı, inşaat ruhsatı alımı yükümlülüğünü yükleniciye yükleyebilirler.  Sözleşmede açık düzenleme olmamakla beraber arsa sahiplerince sözleşme ile birlikte verilen vekaletnamede ruhsat alımı için gerekli işlerin yapılması ve ruhsat alma yetkisini yükleniciye vermiş iseler ve yüklenici tarafından bu vekalete dayalı belediyeye müracaat halinde de artık inşaat ruhsatı alma yükümlülüğünün yüklenicide olduğunun kabulü gerekir.

YÜKLENİCİNİN TESLİMDE GECİKMESİ HALİNDE ARSA SAHİBİNİN HAKLARI

Yüklenicinin sözleşme süresi sonunda kusuru ile inşaatı tamamlayamaması ve teslim borcunu yerine getirememesi halinde arsa sahibinin zamanaşımı süresi içinde  seçimlik yasal haklarından birini kullanması gerekir.

KKİS’ne konu inşaatın sözleşme süresi sonunda tamamlanamaması ve teslim edilmemesi halinde:

1- İş sahibi, yükleniciyi temerrüde düşürmeden geciken inşaatın tamamlanmasını ve teslimini bekleyebilir, bu durumda süre sonunda muaccel olan  teslim borcunun yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşmede kararlaştırılmışsa ifâya ekli ceza ile şartları varsa   gecikmeden doğan ve cezayı aşan zararını isteyebilir.

2- veya arsa sahibi  EBK 106/2, YBK  125/1-2. maddesinde belirtilen yasal haklarından birini seçebilir.  Bu haklar :

a- Aynen ifâ talebi,

b-Aynen ifadan vazgeçerek zarar ve ziyan talebi

c- Akdin feshi talebi şeklinde düzenlenmiştir.

a-Sözleşmenin aynen ifasının istenmesi : Bu kapsamda arsa sahibi işin kendisi tarafından tamamlattırılması için izin verilmesi veya eksik işler bedelinin istenmesi  şeklinde talepte bulunabilir.  ( EBK 97/1, YBK  113)

KKİS’de yüklenicinin temerrüde düşmesi ve arsa sahibinin aynen ifayı seçmesi halinde; arsa sahibinin, nama ifa ile işi tamamlarken yüklenicinin payına düşen bağımsız bölümleri tamamlamak zorunluluğu bulunmayıp, yalnızca inşaattan kendisine düşecek bağımsız bölümlerle, ortak yerleri yüklenici namına tamamlanmak üzere EBK 97/1, YBK  113. maddesi gereği izin isteyebilir.  Sözleşmede paylaşım hükmü yok ve arsa sahibine hangi bağımsız bölümün düşeceği belli değilse, inşaatın tümü için nama ifa istenmelidir.  Kararın kesinleşmesinden sonra işin gecikmesinde  kusuru bulunan arsa sahibi, fiyatların yükselmesi halinde zararın artmasından  EBK 98/2, 44; YBK  108, 52. maddeleri gereğince sorumlu olur.

Bağımsız bölümlerin eksik bırakılarak teslimi halinde artık arsa sahibi kendisine ait bağımsız bölümlerdeki eksikleri  ve ortak yerlerdeki eksiklerden payına düşenlerin bedelini isteyebilir.

Nama ifaya karar verilmesi halinde iznin hangi imalatlar için verildiğinin, bu imalatların nevi ile avans niteliğinde  tamamlanma giderlerinin hüküm fıkrasında veya karar eki bilirkişi raporunda açıkça gösterilmesi gerekir. Nama ifaya izin verilen işlerin tamamlanma bedelinin avans olarak, nama ifa kapsamı dışında kalan imalatlara ait nefaset farklarının ise normal bir alacak olarak hüküm altına alınması gerekir. Nama ifaya izin verilen işlerin giderinin karşılanabilmesi için taşınmaz satışının talep edilmesi halinde yapılacak masrafların tutarı ile satışı talep edilen taşınmazın değeri arasındaki farkın da gözetilmesi, talebin buna göre değerlendirilmesi gerekir. Masrafların mahkeme veznesine depo edilmesi veya bedeller arasında önemli oranda fark bulunması halinde taşınmaz satışına izin verilmesine dair talebin reddi gerekir.

Gecikme süresi : Gecikme süresi belirlenirken, inşaat haklı nedenlerle gecikmişse, veya gecikme yüklenicinin iradesi dışında meydana gelmişse yükleniciye ek süre verilerek bu süre inşaat süresine eklenmelidir.  Yine  fazla iş yapılmış ise bu süre de teslim süresine eklenir.  Teslim süresinin sonunda bir cezalı süre kararlaştırılmış ise bu sürenin eklenmesi ile teslim tarihi bulunur.  Bu durumda belirtilen süreler teslim süresine eklendikten sonra varsa gecikilen süre hesaplanır.   Nama ifaya izin davasında geçen süre ile eksik işin tamamlanması için geçen süreler ise gecikilen süreler olarak hesaplanır.

Gecikme tazminatı talebi : Kira tazminatı inşaatın geciktiği süre için istenir. Sözleşmede açıkça kararlaştırılmasa bile kira tazminatı istenebilir. Ayrıca sözleşmede gecikme cezası (ifaya ekli ceza) da kararlaştırılmış olabilir. Sözleşmede ifaya ekli ceza ile kira tazminatının  ayrı ayrı veya birlikte talep edilebileceğine ilişkin özel bir hüküm bulunmayan hallerde, EBK 159, YBK  180. maddesine göre kira tazminatı  cezayı aştığı oranda istenebilir.

b- Aynen ifa + gecikme tazminatından vazgeçip müspet zararın istenmesi  : Yüklenicinin temerrüdü halinde EBK  106/2, YBK  125/1-2 maddesi gereği arsa sahibi “aynen ifâ  ve gecikme tazminatı” talebinden  vazgeçerek, işin yapılmamasından dolayı uğranan müsbet zararını” isteyebilir. Ancak bunun için akdin feshedilmemiş olması gerekir.  Bu talep sözleşmedeki edim borcu yerine geçer.  KKİS’leri ile ilgili olarak,  uygulamada pek rastlanmamaktadır.  Ancak müspet zarar talebi halinde, arsa sahibine verilecek bağımsız bölümlerin yerine, aynen ifadan vazgeçme iradesinin kullanıldığı tarihte, bağımsız bölümlerin bitmiş halindeki değerinin ödenmesi, arsa payının ise yükleniciye geçirilmesi gerekir.

c- Akdin feshi : Yüklenicinin süresinde inşaatı tamamlayamayıp temerrüde düşmesi halinde arsa sahibinin akdin feshine karar verilmesini mahkemeden isteme hakkı vardır.  İnşaatın tamamlanma oranı ve olayın niteliği ve özelliğinin haklı göstermesi durumlarında fesih ileriye veya geriye etkili sonuç doğurabilir.  KKİS’nde sözleşmenin feshi ya taraf iradelerinin birleşmesi ya da mahkeme kararı ile mümkün olup, tek taraflı fesih beyanı sözleşmenin feshi sonucunu doğurmaz. Arsa sahibi fesih halinde ancak  menfi zararlarını ve sözleşmede kararlaştırılmış ise seçimlik cezayı (EBK 158/1, YBK  179/1)  isteyebilir. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa müspet zararlarını (örneğin inşaatın gecikmesi nedeniyle kira kaybı, gecikme tazminatı, eksik ve ayıplı iş bedeli) isteyemez.

 Arsa sahibinin açıkça fesih istemese bile tapu iptali ve tescil talebi de fesih talebi anlamına gelir.  Yine aynı dava veya açılan başka bir dava ile yüklenici tarafından  iş bedelinin istenmesi halinde taraf iradelerinin fesihte birleşmiş olduğu kabul edilir.

Sözleşmeyi haklı olarak fesheden taraf   EBK 108, YBK  125/3 ve EBK 158/1, YBK  179. maddeleri gereği : doğan menfî zararlarını, açıkça isteneceği kararlaştırılmışsa seçimlik cezayı  (EBK. 158/1, YBK  179), ayrıca kararlaştırılmışsa tazminat talep edebilir.

Sözleşmede fesih halinde yüklenici tarafından yapılan inşaatın iş sahibine bedelsiz olarak devredileceğine ilişkin düzenlemeler yüklenicinin ekonomik mahfına sebebiyet verecek nitelikte olması nedeniyle Yargıtay 15. Hukuk Dairesince geçersiz kabul edilmektedir.

Temerrüt nedeniyle sözleşmenin feshi dışında   süresinde işe başlanmaması nedeniyle (EBK 358/1, YBK  473), yapılan inşaatların ruhsatsız ve ruhsata bağlanmasının mümkün olmaması yani ayıpları (EBK 360/1, YBK  475),  taraflardan kaynaklanmayan sebepler, örneğin belediyece imar planı değişikliği nedeniyle istenilen şekil ve miktarda inşaat yapılamaması  (EBK 365/2, YBK  480/2),  ifa imkansızlığı (EBK 20, YBK  27)  gibi nedenlerle de sözleşmenin feshi söz konusu olabilecektir.

Kesin oran ifade etmemekle birlikte sözleşmeye konu inşaatın %95 ve üzeri oranda tamamlanması durumunda KKİS’nin feshi talep edilemez. Bu oran inşaatın genel olarak tamamlanmış olması mevcut eksiklerin kullanıma engel olmayacak nitelikte olması veya reddedilemeyecek düzeyde olması  nedeniyle Yargıtay 15. Hukuk Dairesince benimsenmiştir. Ancak eksik ve ayıplı işler, gecikme tazminatı istenebilir.   Fesih talebinde inşaat oranı belirlenirken yapılan imalatın fiziki oranı ayıplı iş varsa bu miktarın ayrıca iskan ruhsatı alma yükümlülüğü bulunması durumunda bunun da toplam işe oranı belirlenerek inşaat oranının tespiti gereklidir.

Sözleşmenin feshi ileri veya geriye etkili olarak sonuçlar doğurabilir.

Feshin geriye etkili sonuç yaratması : Sözleşme arsa sahibince feshedildiği takdirde sanki sözleşme hiç yapılmamış gibi ortadan kalkar. Bu durumda, yüklenici fesih tarihine kadar  yaptığı yasal ve kabul edilebilir binanın bedelini, EBK 61, YBK  77. vd maddelerine göre  sebepsiz zenginleşme  kurallarına göre isteyebilir. Ancak masrafı  dışında, kâr isteyemez. Arsa sahibi de menfi zararlarını talep edebilir.

Feshin ileri etkili sonuç yaratması:   Sözleşmenin ifasında kusurlu olan yüklenicinin temerrüde düşmesi halinde arsa sahibi akdi feshederse, bu fesih kural olarak geri etkili sonuç doğurur. Ancak inşaatın ulaştığı seviyeye göre feshin ileri etkili sonuç doğurması kabul edilebilir. Bu istisnai durum, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu 25.1.1984 T. 1983/3-1984/1 K. sayılı kararında da  belirtilmiştir. 

KKİS’nin ileri etkili olarak feshedilebilmesi için inşaatın en az %85’ler oranında tamamlanmış olması gerekir. Bu oran seviyesi  kesin bir rakam olmayıp olayın niteliği ve özelliğine göre akdin ileriye etkili şekilde feshinin gerekip gerekmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekir.

İleri etkili fesih halinde, fesih anına kadar yapılmış olan işin bedeli,  KKİS’de kararlaştırılan paylaşım oranına göre hesaplanarak tapu devri şeklinde iş sahibi tarafından yükleniciye ödenir.

Gecikme tazminatı müspet zarar olduğundan sözleşmenin geriye etkili feshi halinde istenemez ise de, ileriye etkili fesih halinde sözleşmenin fesih tarihine kadar hüküm ve sonuçlarını doğuracağından gecikme tazminatı istenebilir.

Sözleşmede fesih halinde akdin ileriye veya geriye yönelik hüküm doğuracağı konusunda bir kural konulmuş ise sözleşmede kararlaştırılan hükümlerin uygulanması gerekmektedir. 

KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİN PAYLAŞIMI

KKİS’lerde yapılacak binanın kat sayıları, katlardaki daire sayıları, taraflara kalacak bağımsız bölümlerin numaraları açıkça ve ayrıca kararlaştırılabileceği gibi sadece oransal olarak da ifade edilmiş olabilir. Örneğin %40 arsa sahibine, %60 yükleniciye bırakılacağı kararlaştırılabilir. Bu durumda taraflara verilecek bağımsız bölümlerin tespitinde binanın konumu, dairelerin kat ve yönü, büyüklüğü, değeri gibi kıstaslarla taraflara düşecek bağımsız bölümlerin belirlenmesi gerekir.

Sözleşmede açıkça belirtildiği veya herhangi bir aksi düzenlemeye yer verildiği durumlarda imar değişikliği ya da tadilat ruhsatı ile yasal olarak fazladan bağımsız bölüm inşa edilmesi durumunda, buna ilişkin sözleşmede bir oran varsa o oran, aksi takdirde sözleşmedeki genel paylaşım oranına göre taraflara ait olacağının kabulü gerekir.

Sözleşmede fazladan inşa edilebilecek bağımsız bölümlerin arsa sahiplerine veya yükleniciye ait olacağına ilişkin açık düzenleme varsa bu durumda sözleşmede kabul edilen hükmün uygulanması gerekir.

İŞ BEDELİNİN ÖDENMESİ

Eser sözleşmelerinde iş bedeli işin ifası ve teslimi ile talep edilebilir. KKİS’lerinde ise  aşamalı tapu devri de kararlaştırılabilmektedir. Aşamalarda verilen tapular avans mahiyetindedir.

Yine sözleşmede bazı bağımsız bölümler iskan şartına bağlanmış ise bu kararlaştırılan bağımsız bölümler iskan ruhsatı alınmadıktan sonra tescili talep edilemez. Bu miktar dışındaki tapular yönünden de inşaatta belirlenecek eksiklik  miktarına uygun miktardaki tapunun devri talebinin de kabul edilmemesi gerekir.

KKİS’de sadece arsa sahibine kalacak bağımsız bölümlere ilişkin yapılacak imalatların çeşidi, kullanılacak malzeme ve kalitesi kararlaştırılmış ise yüklenici imalatları bunlara uygun yapmak zorundadır. Bunlardan farklı ve  arsa sahibinin yararlanabileceği imalatlar varsa ilave ve farklı işler bedelinin yüklenici tarafından talep edilebilmesi mümkündür.

Ancak sözleşmedeki bu düzenlemeyle birlikte, ayrıca taraflara kalacak bağımsız bölümlerin aynı nitelikte olacağı belirtilmiş ise, arsa sahibine kalacak bağımsız bölümlerde yapılan imalatların yükleniciye kalan bağımsız bölümlerde yapılanlardan farklı olmaması gerekir. Bu durumda sözleşmedeki bu düzenleme dikkate alınarak fazla iş bedeline hükmedilmemesi gerekir.

İNŞAATIN KARARLAŞTIRILANDAN BÜYÜK VEYA KÜÇÜK YAPILMASI SORUNU 

KKİS ile yapımı kararlaştırılan inşaatın sözleşme koşullarına uygun şekilde yapılması gerekir. Yüklenici bir kısım yasal imkanlardan ve imar durumundan yararlanarak inşaatı büyütüp genişletmesi ve inşaatta sözleşme dışı fazla bağımsız bölüm yapması, ya da bağımsız bölümlerin alanlarını genişletmesi durumunda sözleşmede buna ilişkin bir kural kararlaştırılmış ise bu kural uygulanır.  Yüklenicinin arsa sahibinin rızasını almadan inşaatı yatay veya dikey olarak büyütmesi sözleşmeye aykırıdır. Ancak yüklenici tarafından inşaatın kapsamı genişletildiğinde arsa sahibinin, bu duruma inşaat aşamasında itiraz etmemiş olması icazet niteliğinde olup, sonradan sözleşmenin ihlal edildiğine ilişkin iddiası  TMK. 2. maddesindeki iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz.

Yapılan fazla bağımsız bölümlerin nasıl paylaşılacağı sözleşmede belirtilmişse bu kurala göre paylaşılır.

Sözleşmede arsa sahibine verilecek bağımsız bölümler dışındakilerin yükleniciye kalacağı belirtilmiş ise bunlar yükleniciye ait olur.  

Yüklenici sadece kendisine kalacak bağımsız bölümleri büyütmüş ise  arsa sahibi, bu büyüyen miktardan paylaşım oranına göre talepte bulunabilir.  Ancak hem arsa sahibinin hem de yüklenicinin bağımsız bölümlerinde büyüme varsa arsa sahibi ayrıca talepte bulunamaz.   

İnşaatın sözleşmede belirlenenden küçük yapılması halinde ise küçülen  kısımlar nedeniyle arsa sahibi payı kadar talepte bulunabilir.

İNŞAATTAN DAİRE ALAN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİN DURUMU

KKİS’de yüklenici tarafından yapılan imalatlar nedeniyle yükleniciye veya onun tarafından satılan üçüncü şahıslara tapuların devredilmesi yukarıda da belirtildiği üzere avans mahiyetindedir. Yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişiler yüklenicinin halefi konumunda olduklarından yüklenicinin edimini ifa ettiği oranda hak sahibi olacaklardır. Sözleşmenin geriye etkili feshi durumunda sözleşme hiç yapılmamış gibi ortadan kalkacağından ve arsa sahipleri sözleşme kapsamında yüklenicinin devrettikleri tapuların iptali ile adlarına tescilini talep edebileceklerinden, sözleşme gereği yükleniciye düşen tapuların devri  bizzat arsa sahibi tarafından yapılmış olsa dahi, üçüncü kişilere devredilen tapuların iptaliyle arsa sahiplerine iadesi gerekecektir. Üçüncü kişiler bu iptal nedeniyle ancak kendi akitleri olan yükleniciye karşı talepte bulunabilecektir.

Arsa sahipleri kendilerine kalacak bağımsız bölümler yönünden üçüncü kişilere satış ve devir yapmışlarsa, sözleşmenin feshine dayalı olarak bu devirlerin iptali istenemez.  Arsa sahibinden satın alan üçüncü kişi arsa sahibinin halefi olur ve yükleniciden sözleşmedeki edim borçlarının ifasını talep edebilir.

Arsa sahibince sözleşmenin feshi ile tapu iptali ve tescil talep edildiği ve bir kısım bağımsız bölümlerin tapuda üçüncü kişilere devredilmiş olması durumunda verilecek karar onları da etkileyeceğinden üçüncü kişilerin de davada yer almaları gerekir.

Yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişiler yüklenicinin halefi sıfatıyla sözleşme kapsamındaki inşaatı tamamlama taahhüdünde bulunmaları durumunda üçüncü kişilere de bu hakkın tanınması gerekir.

Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişilerin iyiniyet iddiaları dinlenmez.

Feshin ileri etkili sonuç doğurduğu hallerde yüklenici feshe kadar yaptığı ve hakettiği imalatların bedelini bağımsız bölüm olarak alacağından, yükleniciden satın alan üçüncü kişilerin hakları da bu bağımsız bölümlerin sayısı ile sınırlı olarak kabul edilmelidir.